Einde inhoudsopgave
Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/5.2.3.1
5.2.3.1 De aanduiding van tracing als recht
mr. K.R. Filesia, datum 25-09-2023
- Datum
25-09-2023
- Auteur
mr. K.R. Filesia
- JCDI
JCDI:ADS717474:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie in dit kader o.a.: A. Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging (diss. Rotterdam), Zwolle: Tjeenk Willink 1977, p. 48 e.v.; C.Æ. Uniken Venema, Law en equity in het Anglo-Amerikaanse privaatrecht: rechtsvergelijkende beschouwingen betreffende de belangrijkste structuren en begrippen in het Anglo-Amerikaanse privaatrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 160-161; C.AE. Uniken Venema, ‘Het Haagse Trustverdrag: de in het verdrag voorziene 'externe werking' van Anglo-Amerikaanse trusts (II)’, WPNR 1993/6093, p. 391; C.D. van Boeschoten, ‘Het Haagse Trustverdrag in Nederlands perspectief’, in: C.D. van Boeschoten & R.D. Vriesendorp, Het Haagse Trustverdrag in Nederlands perspectief/Het Nederlandse goederenrecht en het Haagse Trustverdrag (Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht 1994), Lelystad: Koninklijke Vermande 1994, p. 8; H.L.E. Verhagen, ‘Het Haagse Trustverdrag’, in: D.J. Hayton e.a. (red.), Vertrouwd met de trust. Trust and trust-like arrangements (serie ondernemingen en recht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 104, voetnoot 113; F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust en de Successiewet 1956 (diss. Utrecht), Amersfoort: SDU Fiscale en Financiële uitgevers 2000, p. 22; W.J. Zwalve, C.AE. Uniken Venema’s Common Law & Civil Law. Inleiding tot het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht, Den Haag: Bju 2008, p. 303-304 en p. 393; T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 518; E.R. Roelofs, De private express trust en de legitieme portie. Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten (Ars Notariatus, nr. 146), Deventer: Kluwer 2011, p. 26-27; G. Gilissen, Inleiding tot de express private trust, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2013, p. 69; A.E. de Leeuw, Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2020, p. 206.
Deze misvatting is vermoedelijk ontstaan vanwege het feit dat bepaalde Anglo-Amerikaanse boeken ‘tracing’ uitleggen als een ‘right’ of ‘remedy’, terwijl wel het proces wordt uiteengezet. Zie voor een voorbeeld: L. Tucker, N. Le Poidevin & J. Brightwell, Lewin on Trusts, London: Sweet & Maxwell 2020, nr. 1-023. Zie voor een uitvoerige beschouwing van ‘tracing’ paragraaf 3.3.9.2.4.
Thans bestaat in het Nederlandse recht de misvatting dat het proces van ‘tracing’ in het Anglo-Amerikaanse recht – dat gevolgd wordt ter bepaling van de aan de (potentiële) begunstigde toekomende remedies – een recht is met goederenrechtelijke werking.1 /2 Dit is echter onjuist. Het proces van ‘tracing’ behelst niet de substitutie van het oorspronkelijke trustgoed zelf. In het trustrecht vindt substitutie van trustgoederen plaats, ongeacht of er al dan niet sprake is van een trustrechtelijke schending door de trustee van zijn verplichtingen, de zogenoemde ‘breach of trust’. ‘Tracing’ ziet uitsluitend op het volgen (lees: traceren c.q. achterhalen) en identificeren van het gesubstitueerde goed, teneinde te bepalen welke remedies – goederenrechtelijke, dan wel verbintenisrechtelijke – de (potentiële) begunstigde tot zijn beschikking heeft. Het Nederlandse goederenrecht kent mijns inziens een vergelijkbaar proces van de lokalisatie c.q. identificatie van (gesubstitueerde) goederen dat ingebed is in en onderdeel is van de rechtsvordering tot revindicatie. Een dergelijk proces van ‘tracing’ zou derhalve niet in strijd zijn met het Nederlandse goederenrecht.