3.2.3.4 Beschikkingsbevoegdheid

244. De juridische wijziging vereist tot slot naast een wijzigingshandeling krachtens een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid. Voor de wijziging van een beperkt recht dient dus de (bloot)eigenaar of beperkt gerechtigde beschikkingsbevoegd te zijn. Deze eis geldt ook in de gevallen dat de wijziging gekwalificeerd kan worden als voorzien, maar toch gelijk te stellen is aan een aanvullende vestiging en/of een gedeeltelijke afstand. Als sprake is van een aanvullende vestiging, dan dient de moedergerechtigde beschikkingsbevoegd te zijn. Als sprake is van een gedeeltelijke afstand, dan dient de beperkt gerechtigde beschikkingsbevoegd te zijn. Uiteraard is het ook mogelijk dat de wijziging aan ‘beide kanten’ plaatsvindt. Als de beperkt gerechtigde bijvoorbeeld “iets inlevert terwijl hij er ook iets bij krijgt”1, dan is sprake van een gedeeltelijke afstand in combinatie met een aanvullende vestiging. Zowel de moedergerechtigde als de beperkt gerechtigde dient beschikkingsbevoegd te zijn. Beschikkingsbevoegdheid is niet vereist als de wijziging geen juridische wijziging is, maar slechts een feitelijke wijziging die gekwalificeerd moet worden als een toepassing van de bestaande voorwaarden, zoals een canonindexering. Dit soort wijzigingen ‘lopen’ immers niet via het stelsel van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.

245. In het faillissement van de moedergerechtigde kan een aanvullende vestiging niet plaatsvinden zonder medewerking van de curator (art. 23 en art. 35 lid 1 Fw). In het faillissement van de beperkt gerechtigde kan een gedeeltelijke afstand niet plaatsvinden zonder medewerking van de curator (art. 23 en art. 35 lid 1 Fw). De terugwerkende kracht van de faillietverklaring kan in de gevallen waarin sprake is van een aanvullende vestiging gecombineerd met een gedeeltelijke afstand (theoretisch) wel tot een onbevredigende uitkomst leiden, die vergelijkbaar is met de situatie waarin tijdens faillissement handelingen door de failliet worden verricht die deels wel en deels niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen.2

246. Stel dat een wijzigingsakte wordt ingeschreven in de openbare registers om 10:00 uur in de ochtend en een van de partijen diezelfde dag om 15:00 uur in de middag failliet gaat. De faillietverklaring werkt terug tot 0:00 uur van diezelfde dag.3 Als de bevoegdheden van de erfpachter bijvoorbeeld worden uitgebreid en tegelijkertijd de bevoegdheden van de grondeigenaar, dan leidt het faillissement van de erfpachter ertoe dat hij op het moment van inschrijving van de wijzigingsakte beschikkingsonbevoegd is (art. 23 Fw jo. art. 3:84 lid 1 BW). De uitbreiding van de bevoegdheden van de grondeigenaar komt dus in beginsel niet tot stand. Aan de uitbreiding van de bevoegdheden van de erfpachter staat art. 23 Fw echter in beginsel niet in de weg.

247. Door meerdere auteurs is in vergelijkbare gevallen al vaker gewezen op het risico van de terugwerkende kracht van de faillietverklaring.4 In een iets andere context bespreekt Vonck het geval waarin “het verlies van een bevoegdheid wordt gecompenseerd met de verkrijging van een andere bevoegdheid.”5 Volgens hem heeft de gedeeltelijke afstand plaatsgevonden op voorwaarde van de aanvullende vestiging (en vice versa). Ze zijn van elkaar afhankelijk. Dat lijkt mij (ook in faillissement) een gerechtvaardigde uitkomst. Om discussies te voorkomen is het aan te raden expliciet te bedingen dat de gedeeltelijke afstand plaatsvindt onder voorwaarde van de aanvullende vestiging (en vice versa de aanvullende vestiging plaatsvindt onder voorwaarde van de gedeeltelijke afstand). Ook zonder expliciet beding moet een wijziging mijns inziens echter op die manier worden uitgelegd. Dat betekent concreet dat de curator niet gebonden is aan de wijziging als de wijziging per saldo nadelig is voor de (boedel van de) failliet. Ook een vernietiging van de wijziging als (samenstel van) rechtshandeling(en) via de actio pauliana werkt op die manier. Als de wijziging per saldo nadelig is, dan is een beroep op de actio pauliana mogelijk (als aan de overige vereisten is voldaan).