11.2.3 ‘Ontgaansstrategieën van het Pflichtteil bij bedrijfsopvolging

Nu de wetgever ervan heeft afgezien om de waardering in het kader van de berekening van het Pflichtteil wettelijk vorm te geven, door bijvoorbeeld waarderingsmethoden voor te schrijven, ziet Haas hierin ‘Spielraum’ voor de waardering in het kader van een bedrijfsopvolging.4

Volgens Haas is waarde geen eigenschap van een goed, maar vloeit deze voort uit de complexe verhouding van een goed tot zijn omgeving, waardoor waarde als een relatieve grootheid kan worden beschouwd. Deze visie laat volgens hem ruimte om bij de waardering rekening te houden met het subjectieve liquiditeitsverlies dat de voortzetter van erflaters onderneming door de verschuldigdheid van het Pflichtteil leidt. Deze visie staat volgens hem echter ‘haaks’ op het feit dat de legitiemeregeling niet de voortzetter maar de legitimarissen wil beschermen. Hij beschouwt het Pflichtteil als een vergoeding voor degene die teleurgesteld is in zijn erfrechtelijke vooruitzicht op erfgenaamschap. Dit noopt tot een objectievere waarderingsmaatstaf, waarin het belang van de legitimarissen tot uitdrukking komt.5

Het belang van de erfgenamen als voortzetters van erflaters onderneming komt in de legitiemeregeling uitsluitend tot uitdrukking in § 2312 BGB, welke bepaling onder omstandigheden een voortzettingsrecht van een Landgut verschaft tegen vergoeding van de Ertragswert, die altijd lager dan de Verkehrswert is. Haas noemt de bepaling een ‘agrarpolitisch Schutzvorschrift’.6 Als gevolg van de inzet van deze bepaling wordt een ‘Sonderopfer’ voor een agrarische bedrijfsvoortzetting door de legitimarissen gebracht,7 doch uitsluitend indien en voor zover de ondernemer en de onderneming ‘objectiv fortfuh-rungswurdig’ zijn. Concrete normen waaraan moet worden voldaan, wil daarvan sprake zijn, ontbreken – anders dan in bijvoorbeeld de HöfeO – in het BGB.8 Haas zoekt vervolgens naar mogelijkheden om de ‘techniek’ van § 2312 BGB ook op andere dan ‘agrarische bedrijven’ van toepassing te laten zijn. Daartoe overweegt hij dat het hanteren van objectieve waarderingsmaatstaven, en derhalve niet af te gaan op de subjectieve waarde voor de verkrijger, ter bescherming van de legitimarissen dient. Als tot de nalatenschap een onderneming behoort, blijft het belangenconflict voor de waardering echter niet beperkt tot erfgenamen en legatarissen, maar komt een veelheid van andere belangen in beeld, zoals bijvoorbeeld die van de maatschappij in het algemeen en van betrokken werknemers. Hij concludeert op grond van deze overweging dat in de legitiemeregeling geen steun is te vinden voor de gedachte dat het belang van legitimarissen bij een gunstige, hoge waardering, gebaseerd op de liquidatie van de onderneming, prevaleert boven het belang van niet alleen de – voortzettende – erfgenamen maar ook boven alle andere, waaronder de hiervoor bedoelde, belangen bij de continuïteit van de onderneming.9 De wettekst biedt voor een dergelijke toepassing zijns inziens echter geen ruimte. In de wetshistorie ziet Haas echter wel enige aanknopingspunten om § 2312 BGB als algemene, erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteit aan te kunnen merken. Volgens Haas mag uit het gebruik van het woord Landgut in § 2312 BGB overigens niet worden afgeleid dat het openbare belang van het behoud van de ‘agrarische stand’ vooropstaat. Het privébelang prevaleert volgens hem, hetgeen blijkt uit het feit dat de kring van gerechtigden in § 2313 BGB tot de legitimarissen is beperkt en vereist is dat de erflater de faciliteit ‘angeordnet’ heeft.10

Voorts gaat hij in op de verhouding tussen een subjectieve waardering van ondernemingsvermogen, waartoe § 2312 BGB leidt, en de strenge peildatumregel van § 2303 Abs. 1 BGB, te weten waarde per het overlijdensmo-ment. Volgens hem verdraagt een subjectieve waardering zich niet met dat ‘Stichtagsprincipe’. Men dient de peildatum bij een dergelijke waardering ‘op te schuiven’ totdat met zekerheid vaststaat dat erflaters onderneming al dan niet wordt voortgezet.11 De wettekst biedt deze ruimte echter evenmin. Nu bestaat het risico dat een legitimaris met de Ertragswert wordt ‘afgescheept’, de voortzetting vervolgens na enig tijd wordt gestaakt en door de voortzetter de – hogere – liquidatiewaarde kan worden gerealiseerd. Anders dan bijvoorbeeld de HöfeO en verschillende ‘Anerbengesetze’ (met termijnen variërend van tien tot twintig jaren) biedt het BGB geen mogelijkheid tot een ‘Abfindung’ achteraf.12 Met behulp van onder meer § 242 BGB (Treu und Glauben) tracht men tot correcties te komen.13 Volgens Haas is de ‘oplossing’ voor het ontbreken van een ‘meerwaarderegeling’ in het BGB in de subjectieve waardering zélf gelegen, nu eerst bij het nemen van het voortzettingsbesluit, hetgeen – zo wordt aangenomen – tijdig na overlijden moet worden genomen, vast komt te staan dat de waarde van het Pflichtteil op de Ertragswert gebaseerd dient te worden. Met overeenkomstige toepassing van ‘algemene’ waarderingsjurisprudentie komt hij tot een tijdspanne van maximaal vijf jaren vanaf het overlijdensmoment, waarbinnen het voortzettingsbesluit kan worden genomen.14

Het Pflichtteil is vanaf het overlijdensmoment opeisbaar. Een legitimaris hoeft bijvoorbeeld de verdeling van de nalatenschap niet af te wachten.

Haas concludeert:

Haas onderzoekt vervolgens welke mogelijkheden het BGB biedt om met een betalingsuitstel een ontijdige onttrekking van liquiditeiten, en daarmee de eventuele liquidatie van de onderneming, te voorkomen.

Hij wijst op § 2331a Abs. 1 BGB, dat als volgt luidt:

De strenge voorwaarden waaronder op grond van deze bepaling eventueel betalingsuitstel kan worden verkregen, verdeeld Haas in zakelijke en persoonlijke voorwaarden.

Onder de zakelijke voorwaarden schaart hij:17

De persoonlijke voorwaarde ziet op het feit dat slechts betalingsuitstel kan worden verlangd door een erfgenaam die zelf Pflichtteil-gerechtigde is.18

Haas onderzoekt vervolgens of er ruimte is om § 2331a BGB extensief uit te leggen. Hij constateert dat deze bepaling eerst per 1 juli 1970 in het BGB is gekomen, vanwege het feit dat per die datum buitenechtelijke kinderen een recht op een Pflichtteil verkregen. Nu per 1 augustus 1998 het ‘Nichtehelichenrecht’ voor kinderen is afgeschaft, wordt wel betoogd dat de speelruimte voor § 2331a BGB is toegenomen. Haas ziet daarvoor gezien de duidelijke tekst van de bepaling echter geen ruimte.19

Het geheel overziende komt Haas dan ook tot de conclusie dat § 2331a BGB de lege lata maar weinig mogelijkheden biedt om voor het Pflichtteil een uitstel van betaling te verkrijgen.20

Een op § 242 BGB (Treu und Glauben)te baseren betalingsuitstel van het Pflichtteil dient volgens Haas te worden afgewezen. § 2331a BGB bevat een door de wetgever gegeven uitzondering op de onmiddellijke opeisbaarheid van het Pflichtteil, dat in de weg staat aan het teruggrijpen naar het in § 242 BGB uitgedrukte algemene beginsel van ‘Treu und Glauben’.21

Haas constateert dat de keuze voor het Pflichtteil als een aanspraak op geld, is ingegeven door enerzijds de wens om de beperkingen van de testeervrijheid zo gering mogelijk te houden en anderzijds de wetenschap dat met een legitimaris als erfgenaam verdelingsproblemen waarschijnlijk in het verschiet liggen. Volgens Haas is het echter het Pflichtteil, als onmiddellijk opeisbare geldvordering, dat de bedrijfsopvolging in gevaar kan brengen, en vanwege de onttrekking van liquiditeiten tot een liquidatie van de onderneming kan leiden. Het is dan ook de vraag of het ontstaan van deze onmiddellijk opeisbare geldvordering niet vermeden kan worden door aan de legitimaris vermogenswaarden toe te kennen in de vorm van bijvoorbeeld een deelneming of winstbewijzen in de onderneming.22

Helaas kan de erflater door toekenning van bijvoorbeeld dergelijke aanspraken aan de legitimaris niet voorkomen dat bedoelde geldvordering ontstaat. De ‘techniek’ van de legitiemeregeling (§ 2307 Abs. 1 BGB) staat een legitimaris namelijk toe om zijn erfrechtelijke verkrijging ‘om te wisselen’ in een onmiddellijk opeisbaar Pflichtteil.23

De zoektocht van Haas naar bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de legitiemeregeling overziend, kan de conclusie mijns inziens niet anders luiden dat deze weinig heeft opgeleverd. Haas heeft getracht met het nodige juridische ‘kunst- en vliegwerk’ de reikwijdte van § 2312 BGB te vergroten, terwijl de tekst, hoe men het ook wendt of keert, slechts een uitzondering biedt voor een Landgut. Mocht men evenwel in Haas’ extensieve uitleg van § 2312 BGB meegaan, wordt men geconfronteerd met de ‘techniek’ van deze bepaling, en daaraan zitten – zo zal in de volgende paragraaf nog blijken – ook nog wel enkele haken en ogen.