II.4.3.1.3 De bestuurlijke heroverweging en de toetsing door de bestuursrechter vergeleken

Het uitgangspunt is dat in de bezwaarschriftprocedure een volledige heroverweging plaatsvindt, die zich ook uitstrekt tot beleidsmatige aspecten. Dat uitgangspunt moet echter gerelativeerd worden. Het lijdt bijvoorbeeld uitzondering wanneer er een (overwegend) gebonden bevoegdheid bestaat, aangezien de heroverweging zich dan niet verder kan uitstrekken dan die bevoegdheid toelaat. In dat geval lijkt de herbeoordeling door het bestuur in de bezwaarschriftfase op de rechtmatigheidstoetsing achteraf die de bestuursrechter verricht. Ook als er wel een discretionaire bevoegdheid bestaat, dan wordt die discretionaire ruimte in de praktijk in bezwaar niet altijd benut. Bovendien worden veel discretionaire bevoegdheden ingevuld met beleidsregels die de vrijheid van het bestuur om in een concreet geval een besluit te nemen beperken. Voor het administratief beroep geldt voorts dat de toetsing die het beroepsorgaan verricht dichter aan ligt tegen de toetsing die de bestuursrechter verricht. Vanwege de decentralisatiegedachte wordt terughoudendheid gevraagd van het beroepsorgaan om het besluitvormingsprimaat en de beleidsvrijheid van het in primo beslissende bestuursorgaan te beschermen. Al met al kan gezegd worden dat de volledige heroverweging in bezwaar een betrekkelijk uitgangspunt is en dat de traditionele verschillen tussen de werkzaamheid van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures en de toetsing door de bestuursrechter te absoluut gepresenteerd worden. De verschillen en tegenstellingen die er zijn hangen samen met de positie van het bestuur en de bestuursrechter in ons staatsbestel. In concrete gevallen waarin het bestuur een besluit moet nemen en de bestuursrechter dat besluit moet beoordelen, zijn de verschillen minder omvangrijk dan op grond van de traditionele uitgangspunten aangenomen zou kunnen worden.

De grenzen van de heroverwegingsplicht van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures liggen in het verbod van ultra petita te gaan en het verbod van reformatio in peius. Daarmee wordt, evenals het geval is voor de toetsing door de bestuursrechter op grond van artikel 8:69 Awb, de grens van de heroverwegingsplicht in de bezwaarschrifprocedure gelegd bij de individuele rechtsbescherming. Als deze daartoe noopt, wordt de heroverwegingsplicht van het bestuur in de bezwaarschriftprocedure beperkt.

Voor het verbod van 'ultra petita' gaan geldt dat de appellerende belanghebbende kan bepalen welk onderdeel van het besluit wel en welk onderdeel van het besluit niet heroverwogen wordt. Het bestuurorgaan kan op andere gronden dan de aangevoerde bezwaren de bestreden onderdelen van het besluit heroverwegen en moet ook de bezwaren ruim opvatten. Artikel 7:11 vertoont in dit opzicht grote gelijkenis met artikel 8:69 Awb en de rechterlijke toetsing. Ook voor de bestuursrechter geldt dat niet aangevochtend onderdelen van een besluit buiten beschouwing blijven en dat de beroepsgronden ruim opgevat moeten worden. Daarbij behoren de rechtsgronden aangevuld te worden, maar moet de rechterlijke toetsing zich beperken tot de aangevoerde beroepsgronden.

Wat betreft het verbod van `reformatio in peius' is van belang, dat dit verbod geen absoluut karakter heeft. Het geldt niet als de bevoegdheid tot wijziging door het bestuursorgaan ten nadele van de belanghebbende niet reeds bestaat op andere gronden en als een derde-belanghebbende bezwaar heeft gemaakt. In het laatste geval wijkt de rechtsbescherming van de bezwaarmaker voor de rechtsbescherming van de derde-belanghebbende. In het eerste geval is `reformatio in peius' mogelijk, mits de belanghebbende niet in zijn verweermogelijkheden wordt geschaad. In zekere zin vormt de bescherming van de belangen van de belanghebbende hier dan ook de grens. Het verbod geldt op dezelfde wijze voor de bestuursrechter. Voor de bestuursrechter geldt echter nog een extra uitzonderingsgrond: de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde. Deze toetsing mag leiden tot `reformatio in peius'.

Al met al lijken de verschillen tussen de omvang van de heroverweging en de omvang van de rechterlijke toetsing minder omvangrijk te zijn dan uit de klassieke tegenstelling kan worden afgeleid. Zowel de heroverweging door het bestuur als de rechterlijke toetsing staan (mede) in het teken van individuele rechtsbescherming. Aangenomen moet worden dat de herbeoordeling in administratief beroep op deze punten niet afwijkt van die in bezwaar. Nu de verschillen tussen de taak van het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures en de taak van de bestuursrechter in de hiervoor besproken opzichten gering zijn en de gelijkenissen aanzienlijk, is ook eerder doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging denkbaar in de bestuurlijke voorprocedures.