8.1 Inleiding

[274] Een geslaagd beroep op overmacht door de rechtspersoon doet af aan het succes van de vordering tot schadevergoeding van de wederpartij.1 De rechtspersoon heeft geen beroep op overmacht, als de tekortkoming aan zijn schuld te wijten is. Om te kunnen vaststellen of schuld ontbreekt, moet worden bepaald hoe een zorgvuldige schuldenaar in de gegeven omstandigheden zich dient te gedragen. Dat is de objectieve norm die wordt aangelegd.2 Vervolgens wordt getoetst of de schending van de objectieve norm aan de concrete debiteur kan worden verweten.3

Inzicht in de objectieve norm is dus voor dit onderzoek relevant. De objectieve norm is immers medebepalend voor de slaagkans van een beroep op overmacht door de rechtspersoon. Van die slaagkans hangt het succes van de schadevergoedingsvordering van de wederpartij af (onderzoeksvraag b). Dat succes beïnvloedt op zijn beurt de negatieve effecten die de rechtspersoon van de onmiddellijke voorziening kan ondervinden (de centrale onderzoeksvraag).

De objectieve norm moet worden geconcretiseerd.4 In dit hoofdstuk wordt onderzocht of uit de overeenkomst voor de rechtspersoon een objectieve norm voortvloeit, die strekt tot het voorkomen van onmiddellijke voorzieningen. En er wordt nagegaan hoe die maatstaf kan worden geconcretiseerd.5

Onmiddellijke voorzieningen kunnen alleen getroffen worden als er redenen zijn om een enquête te bevelen en zijn vaak nauw met die redenen vervlochten.6 Als de rechtspersoon twijfel aan zijn beleid en gang van zaken weet te vermijden, voorkomt hij onmiddellijke voorzieningen. De beschouwingen worden daarom niet beperkt tot het vermijden van een onmiddellijke voorziening, maar het voorkomen van een enquête wordt erin betrokken (8.3 en 8.4).

Het onderzoek in dit hoofdstuk is, bij gebreke aan op dit thema toegespitste literatuur, casuïstisch. De zaken die ter illustratie worden opgevoerd gaan over aandelentransacties.7 Daarvoor is gekozen omdat aandelentransacties vaak een rol spelen in enquêteprocedures.8 In enquêteprocedures over een biedingsstrijd of overnameconflict dient zich bovendien relatief vaak de vraag aan, of een voorziening nodig is die conflicteert met een verplichting uit een aandelentransactie. Er zijn wel andersoortige overeenkomsten en andere omstandigheden te bedenken, die een objectieve norm aan het licht kunnen brengen. Het praktische nut van fantasieën over zulke overeenkomsten en omstandigheden is gering.9

Het kan bij aandelentransacties gaan om koopovereenkomsten, waarbij een rechtspersoon een (al dan niet 100%) aandelenbelang verkoopt.10 Het kan ook gaan om overeenkomsten tot uitgifte van aandelen of aandelenruil. Verwikkelingen rond overeenkomsten kunnen aanleiding geven om aan het beleid van de rechtspersoon te twijfelen.11 De twijfel wordt in zulke gevallen opgeroepen door een dubbelrol van degene die over de transactie besluit of door gebrekkige informatievoorziening aan belanghebbenden die niet tevens besluitvormer zijn of door schending van formaliteiten. Bij koopovereenkomsten kan het ontbreken van een deugdelijke, onafhankelijke waardering van de verkochte zaken een rol spelen.12 Als de gang van zaken rondom de overeenkomst inderdaad kwestieus is, draagt dat bij tot of leidt dat tot het oordeel dat een onderzoek gerechtvaardigd is. Ook kan de overeenkomst aanleiding geven voor onmiddellijke voorzieningen.13

Bij de vraag naar het normatieve gedrag van de rechtspersoon die als contractpartner optreedt, concentreert de aandacht zich op de tijdspanne van het tot stand komen van de overeenkomst tot de voltooiing van de uitvoering ervan.14 Als in dit hoofdstuk wordt gesproken over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, wordt grosso modo het beleid en de gang van zaken in die periode bedoeld.

Waar wordt geconcludeerd dat de rechtspersoon gehouden is om twijfel aan zijn beleid en een enquête naar dat beleid te voorkomen, worden daaronder zijn processuele mogelijkheden daartoe begrepen.15