Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.7.1:10.7.1 Het inhoudelijke criterium

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.7.1

10.7.1 Het inhoudelijke criterium

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

662. Een algemene norm ter bestrijding van agressieve handelspraktijken bestond naar Engels recht nog riiet.1 In par. 10.7.1 wordt stilgestaan bij de Engelse visie op het inhoudelijk criterium uit de agressiesubnorm (het type agressieve handeling) In par. 10.7.2 wordt nader ingegaan op de Engelse benadering van de systematiek van deze subnorm (de vraag of en hoe het effect van de handeling wordt nagegaan). De omgang met deze subnorm zal mogelijk worden beïnvloed door bestaande leerstukken ter bestrijding van agressieve praktijken. De subnorm bestaat deels uit met in het Engelse recht bestaande concepten gelijkluidende begrippen — `harassment' (intimidatie) en `undue influence' (ongepaste beïnvloeding) — en deels uit 'onbekende' concepten — de `coercion' (dwang) — die gelijkenis tonen met bestaande leerstukken zoals dat van `duress'. In het in opdracht van BERR verrichte wetenschappelijk onderzoek worden de inhoudelijke overeenkomsten en verschillen tussen de agressiesubnorm en gelijkluidende concepten benadrukt. Daarnaast wordt, vanuit het nationale recht, een poging _gedaan om invulling te geven aan het derde, onbekende criterium: de `coercion'.2'

663. Ofschoon (mogelijke) verschillen aandacht krijgen in de literatuur, rijst de vraag of zij dat ook zullen krijgen in de praktijk. Het bestaande recht heeft in ieder geval geen invloed gehad op de tekst van de CPR 2008. Reg. 7 zet art. 8 en 9 richtlijn vrij letterlijk om: Reg. 7(1) neemt art. 8 over en Reg. 7(2) de gezichtspunten uit art. 9. Wel trachten de CPR 2008 de richtlijnbepalingen overzichtelijker te maken, zonder echter afbreuk te doen aan hun inhoud. Opvallend in dit opzicht is Reg. 7(3), waarin de nadere precisering van het begrip 'dwang' uit art. 8 en de definitie van 'ongepaste beïnvloeding' uit art. 2 onder j richtlijn zijn opgenomen. Bij de beoordeling of sprake is van een agressieve praktijk, zijn, zo blijkt uit de aanhef, conform art. 8 richtlijn, de feitelijke context, de kenmerken en de omstandigheden van de praktijk van belang. Er bestond tijdens de omzetting overeenstemming over het niet-limitatieve karakter van de lijst gezichtspunten uit Reg. 7(2) (art. 9 richtlijn) 3

`7. (1) A commercial practice is aggressive if; in its factual context, taking account of all of its features and circumstances

(a)it significantly impairs or is likely significantly to impair the average consumer 's freedom of choice or conduct in relation to the product concemed through the use of harassment, coercion or undue influence; and

(b)it thereby causes or is likely to cause him to take a transactional decision he would not have taken otherwise.

(2) In determining whether a commercial practice uses harassment, coercion or undue influence account shall be taken of

(a)its timing, location, nature or persistence;

(b)the use of threatening or abusive language or behaviour;

(c)the exploitation by the trader of any specific misfortune or circumstance of such gravity as to impair the consumer 's judgment, of which the trader is aware, to influence the consumer 's decision with regard to the product;

(d)any onerous or disproportionate non-contractual barrier imposed by the trader where a consumer wishes to exercise rights under the contract, including rights to terminate a contract or to switch to another product or another trader; and

(e)any threat to take any action which cannot legally be taken.

(3) In this Regulation

(a)"coercion" includes the use of physical force; and

(b)"undue influence" means exploiting a position of power in relation to the consumer so as to apply pressure, even without using or threatening to use physical force, in a way which significantly limits the consumer's ability to make an informed decision.'

Intimidatie

664. Het begrip `harassment' (intimidatie) vindt men letterlijk terug in s. 40 Administration of Justice Act 1970 (beperkt tot de `unlawful harassment of debtors') en, in een bredere context, in de Protection from Harassment Act 1997.4 Het betreft hier net als de Regulations strafrechtelijk (en in het tweede geval ook privaatrechtelijk)5 gehandhaafde normen. Bij de eerste regeling wijst het begrip op het calculerende gedrag van degene die intimideert en op de psychologische — en anders dan in art. 8 richtlijn, dus niet de (mogelijke) economische — gevolgen hiervan: 'alarm, distress or humiliation' .6 Een ander verschil tussen deze bepaling en Reg. 7 is de referentiepersoon, die in de richtlijntoets wordt geobjectiveerd (individuele `debtor' v. gemiddelde consument, par. 10.8.2). De tweede regeling bepaalt dat sprake is van intimidatie Va reasonable person in possession of the same information would think the course of conduct amounted to harassment'. Wederom is het psychologische effect van de intimidatie op het slachtoffer bepalend e alarming the person or causing the person distress')7 en hoeft er in tegenstelling tot in Reg. 7, geen sprake te zijn van een (potentieel) effect op het (economische) gedrag van de geïntimideerde persoon (par. 10.8.2). Een tweede verschil met de op `strict liability' gebaseerde Reg. 7 is, dat s. 1(1) Protection from Harassment Act 1997 vereist, dat de handelaar weet of moet weten dat zijn gedrag intimiderend is (` mens rea').8Naar verwachting biedt de rechtspraak met betrekking tot beide regelingen, ondanks de verschillen, houvast voor de uitleg van het niet nader gedefinieerde richtlijnbegrip.

Dwang

665. Het tweede gedragscriterium — de `coercion' — wordt niet duidelijk gedefinieerd in Reg. 7(3)(a). Er wordt volstaan met de precisering dat 'dwang' ook lichamelijk kan zijn. Er bestaat geen gelijkluidend concept in het Engelse recht. Wel kent de common law het leerstuk van `duress' . Dit concept toont gelijkenis met de `coercion' en in het bijzonder met de gezichtspunten uit Reg. 7(2)(b) en (e).9 `Duress' houdt in een dreiging (` threat') waarop het slachtoffer reageert (` the innocent party is coerced into acting in a particular way').10 `Duress' kent een fysieke en een economische (morele) variant. Onder deze laatste variant valt bijvoorbeeld de dreiging een contract op te schorten of de dreiging om te gaan staken. Hierbij moet in beginsel sprake zijn van een `legal wrong' .11 Hoewel art. 9 onder e richtlijn (Reg. 7(2)(e)) naar de `legal wrong' verwijst,12 kan `dwang' in de zin van de richtlijn ook door een `legitimate threat' worden veroorzaakt.13 Een `legal wrong' is slechts een gezichtspunt uit art. 9 richtlijn: op dit punt kan mogelijk verwarring ontstaan.

Ongepaste beïnvloeding

666. Het derde gedragscriterium uit Reg. 7(1)(a) komt naar zijn formulering overeen met het common law-leerstuk van de `undue influence' .14 Dit leerstuk kent een lange en uitgebreide geschiedenis waarin de aard van de contractuele relatie tussen contractspartijen vooropstaat.15 Het bestaan van een vertrouwensrelatie is vaak bepalend. Dat sprake is van een `relationship of trust and confidence' schept bij `undue influence' in sommige gevallen (een ouderkindrelatie bijvoorbeeld) zelfs het onweerlegbare vermoeden dat de beïnvloeding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De B2C-relatie, zoals bedoeld in de richtlijn, vormt doorgaans geen vertrouwensrelatie.16 Bij de 'ongepaste beïnvloeding' gaat het erom dat de handelaar misbruik maakt van zijn machtspositie. Dat hij een machtspositie heeft, impliceert echter niet dat deze wordt vermoed te zijn uitgebuit.17 In het eerste consultatiedocument is het voorbeeld van een ongepaste beïnvloeding uit de toelichting op de ontwerprichtlijn opgenomen,18 waaruit volgens BERR blijkt dat er verschil is tussen het Engelse recht en de richtlijn.19 Volgens BERR is de richtlijnnorm ruimer dan het common law-leerstuk.20

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.