7.3.3 De rechtspraak

Dat individuele bestuurders daadwerkelijk een enquêteverzoek indien zonder overleg en beraad met de andere bestuurders, blijkt al snel na de invoering van de enquêtebevoegdheid van de vennootschap op 1 januari 2013.

In de Inashco-beschikking dient een van de twee zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders een enquêteverzoek in namens Inashco BV (verder: Inashco) zonder zijn medebestuurder hiervan in kennis te stellen.1

De relevante feiten in deze zaak zijn als volgt. Fondel Holding houdt 100% van de aandelen in Fondel Development. Fondel Development houdt 100% van de aandelen in Inashco. De zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders van Fondel Development zijn Fondel Holding en Synvase. Tussen Fondel Holding en Synvase bestaat een overeenkomst op grond waarvan Synvase, kort gezegd, belang heeft bij de financiële resultaten van Inashco en de waarde van haar onderneming. In het kader van die overeenkomst zijn Fondel Holding en Synvase ook aangesteld als de zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders van Fondel Development, die op haar beurt een van de twee zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders van Inashco is. Op deze wijze heeft Synvase de mogelijkheid om Inashco via Fondel development te vertegenwoordigen. Van belang is nog dat de andere zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Inashco onafhankelijk is van zowel Fondel Holding als Synvase. Op een gegeven moment ontstaat er een conflict tussen Fondel Holding en Synvase. Dit leidt er uiteindelijk toe dat Synvase, zonder overleg met de andere onafhankelijke bestuurder van Inashco en zonder hem hiervan in kennis te stellen, een enquêteverzoek namens Inashco indient. De ‘onafhankelijke bestuurder’ van Inashco voert als verweer aan dat het enquêteverzoek niet in het belang van Inashco is, omdat het louter wordt ingezet als een drukmiddel jegens Fondel Holding in het vermogensrechtelijke geschil met Synvase. Slechts een van de twee bestuurders is dus van mening dat er een enquête moet komen. Daarnaast voert de onafhankelijke bestuurder namens Inashco aan dat Synvase haar zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid misbruikt en het enquêteverzoek om die reden niet ontvankelijk is. Voorts blijkt uit de beschikking dat de onafhankelijke bestuurder het enquêteverzoek namens Inashco reeds voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft ingetrokken door middel van een brief aan de OK, en het enquêteverzoek zo nodig bij verweerschrift nogmaals intrekt.

Bijna alle van de door mij in § 7.3.2 genoemde gevolgen van het richtlijnstelsel komen in deze zaak aan de orde. Toch geeft de OK geen beslissing op de stellingen die de onafhankelijke bestuurder namens Inashco aanvoert. Zij overweegt dat daarbij onvoldoende belang bestaat omdat het enquêteverzoek op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar is. Door het enquêteverzoek inhoudelijk te beoordelen en zich niet uit te laten over de ontvankelijkheid, heeft de OK Inashco (lees: Synvase) toegang verleend tot de enquêteprocedure en daarmee impliciet ontvankelijk verklaard.

Ook in de Bosal-beschikking verschillen de twee vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders van mening over het indienen van een enquêteverzoek. De bestuurder die namens de vennootschap verweer voert, trekt het enquêteverzoek voorafgaand aan de terechtzitting in. Vervolgens stelt de bestuurder die het verzoek namens Bosal heeft ingediend zich op het standpunt dat deze intrekking geen effect sorteert. De OK oordeelt dat er onvoldoende grond bestaat voor de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a lid 3 BW en dat zij bij deze stand van zaken in het midden kan laten welke betekenis toekomt aan de genoemde intrekking.2 Aldus verklaart de OK de vennootschap wederom impliciet ontvankelijk door de zaak inhoudelijk te beoordelen, maar zonder een beslissingen te geven over de ontvankelijkheid.

Uit de Kaal Masten-beschikking blijkt eveneens dat een van de twee zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders een enquêteverzoek indient namens de vennootschap zonder zijn medebestuurder hierbij te betrekken. De medebestuurder (tevens enig aandeelhouder) voelt zich duidelijk overvallen door het enquêteverzoek. Hij voert namens de vennootschap als verweer dat het enquêteverzoek niet ontvankelijk verklaard moeten worden, aangezien niet is voldaan aan het vereiste de medebestuurder zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van het voornemen tot het indienen van het enquêteverzoek, welk vereiste in zijn visie besloten ligt in het bepaalde in art. 2:349, eerste lid, derde volzin, BW. De OK laat het ontvankelijkheidsverweer wederom in het midden, nu zij het verzoek op inhoudelijke gronden afwijst.3

Praktisch gezien begrijp ik dat een inhoudelijk oordeel van de OK over de conflicten in voornoemde zaken de betrokken partijen rust geeft, maar voor de rechtsontwikkeling is het spijtig dat de OK niet op de ontvankelijkheidsverweren is ingegaan. De uitspraken laten zien dat de toepassing van de vertegenwoordigingsregels op enquête verzoeken van de vennootschap tot ongewenste (procesrechtelijke) gevolgen leidt. Ook de OK omzeilt deze lastige ontvankelijkheidsvragen door geen oordeel te geven over de stellingen die de bestuurders namens de vennootschappen aanvoeren. Ik vraag me derhalve af of het uitsluitend afgaan op de vertegenwoordigingsregels wel zo vanzelfsprekend is.

In de praktijk leven dezelfde soort vragen. Dit blijkt uit het rapport ‘Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk’.4 Bij de uitvoering van dit onderzoek hebben respondenten de mogelijkheid gekregen om eigen redenen op te geven bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van de vennootschap vertegenwoordigd door het bestuur of de raad van commissarissen onderscheidenlijk de niet uitvoerende bestuurders in een one tier board. Het grootste gedeelte van deze respondenten ziet de bevoegdheid van het bestuur en de raad van commissarissen als een verbetering. Bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van het bestuur is bijna 80% van de respondenten positief. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van de raad van commissarissen.5 Toch geeft een aantal respondenten aan moeilijkheden te zien die gepaard gaan met deze bevoegdheid. Zo schrijft een wetenschapper dat de “vraag op welke wijze de enquêtebevoegdheid aan een meerhoofdig bestuur is gegeven […] niet eenvoudig te beantwoorden [is]”, waardoor “de toekenning van de enquêtebevoegdheid […] aldus [is] omgeven met juridische onzekerheden.” Dit wordt ook gesteld door een magistraat. Deze laatste merkt op dat het onduidelijk is of de bevoegdheid van het bestuur of de raad van commissarissen ook kan worden uitgeoefend door een individuele bestuurder of commissaris indien er juist in deze organen een impasse bestaat of indien slechts een minderheid van deze organen een enquête wil verzoeken.6

Een nader onderzoek is mijns inziens geboden gelet op de gevolgen van de toepassing van het richtlijnstelsel (§ 7.3.2), de daaruit voortvloeiende onduidelijkheden in de rechtspraak en de openstaande vragen in de praktijk. Ik geef hierna mijn gedachtegang weer over hoe voornoemde vraag ten aanzien van de enquêtebevoegdheid van het bestuur benaderd en opgelost kan worden. In § 7.4 staat de enquêtebevoegdheid van de raad van commissarissen of de niet uitvoerende bestuurders in een one tier board centraal.