4.8.4 DIP en het Nederlandse pre-insolventieakkoord

165. In geval van een pre-insolventieakkoordprocedure geldt dat de financi­ele problemen nog niet van dien aard zijn dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.1 Het dwangakkoord vormt de stok om mee te slaan, wanneer een informeel akkoordtraject niet op consensuele wijze tot resultaat leidt. Het uitgangspunt zou daarom moeten zijn dat de schuldenaar tijdens het proces dat moet leiden tot de totstandkoming van het akkoord de controle houdt over de activa en de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming. De pre-insolventieakkoordprocedure is gericht op het reorganiseren van de balans van de onderneming binnen dezelfde rechtspersoon. Door de schuldenaar in possession te laten blijft de continuïteit van de onderneming het best gewaarborgd en gaat er zo min mogelijk waarde verloren. Daarbij kan de kennis en kunde die aanwezig is bij het bestuur en sleutelpersoneel van de onderneming benut worden om een realistisch reorganisatieplan op te stellen. Bovendien zou het feit dat de schuldenaar de controle over de onderneming niet verliest wanneer hij een pre-insolventieakkoordtraject start, een prikkel voor bestuurders kunnen vormen om tijdig aan de bel te trekken en tot reorganisatie over te gaan. De in §4.8.2 beschreven voordelen van een DIP-model kunnen ten volle worden benut in het Nederlandse pre-insolventieakkoord.

Daar staat tegenover dat ook de beschreven nadelen zich kunnen manifesteren. Daarom moeten er afdoende checks and balances in het systeem worden ingebouwd teneinde de belangen van aandeelhouders en schuldeisers te beschermen. In de vorige paragraaf is uiteengezet op welke manieren er beschermingsmechanismen in een pre-insolventieprocedure kunnen worden ingebouwd. Daarbij werd aangetekend dat bij het ontwerpen tevens acht moet worden geslagen op de rol die de rechter krijgt toegewezen in de procedure, de doeltreffendheid van het rechterlijk toezicht en de rol en ervarenheid van belangrijke spelers bij herstructureringen. Indien de totstandkoming van een akkoord aan indringende rechterlijke toetsing is onderworpen, eventueel zelfs op meerdere momenten tijdens het proces, zal de noodzaak om een insolventiefunctionaris te benoemen om de belangen van de vermogensverschaffers te beschermen mogelijk kleiner zijn. Ook indien een akkoord slechts betrekking heeft op een beperkte groep professionele financiers die regelmatig met elkaar onderhandelen over een herstructurering, is de noodzaak voor de benoeming van een toezichthouder wellicht minder pregnant.

Daar komt bij dat de pre-insolventieakkoordprocedure idealiter een flexibele procedure is, die kan worden toegesneden op de eisen van het concrete geval.2 Als gevolg daarvan staat niet op voorhand vast op welke wijze inmenging in de rechten van vermogensverschaffers plaatsvindt. Indien in een procedure slechts op verzoek een afkoelingsperiode wordt gelast, maakt de verplichte aanstelling van een toezichthouder de procedure bijvoorbeeld onnodig zwaar. Ook de omstandigheid of een afkoelingsperiode collectief is of slechts betrekking heeft op enkele schuldeisers, is van belang om tot een juiste mate van tegenwicht te komen.

Uitgangspunt is dus dat de voordelen van het DIP-model goed passen bij de pre-insolventieakkoordprocedure. Om de nadelen van het model te ondervangen, zal er voldoende toezicht op het reilen en zeilen van de schuldenaar moeten zijn. Dat toezicht kan op diverse manieren gestalte krijgen en hangt nauw samen met andere aspecten van de regeling, in het bijzonder de aanwezigheid van een afkoelingsperiode, de rechtscultuur en de effectiviteit van de rechterlijke toetsing. In deel II zal bezien worden of met de WHOA op dit punt een evenwichtige regeling is ontworpen.