Voornoemd schadebedrag van € 29.149,99, verminderd met de opbrengst van de teruggevonden auto.
HR, 11-07-2014, nr. 13/02861
ECLI:NL:HR:2014:1629
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
11-07-2014
- Zaaknummer
13/02861
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Arbeidsrecht (V)
Verzekeringsrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:1629, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑07‑2014; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2243, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:244, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2014:244, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑03‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1629, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 21‑05‑2013
- Wetingang
art. 661 Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Vindplaatsen
AR 2014/497
AR 2014/630
AR 2014/631
AR 2014/674
TRA 2014/79 met annotatie van D.J. Buijs
NJ 2016/396 met annotatie van E. Verhulp
JIN 2014/145 met annotatie van B. Schouten
JAR 2014/193 met annotatie van prof. mr. B. Barentsen
AR-Updates.nl 2014-0605 met annotatie van J.P.H. Zwemmer
PS-Updates.nl 2019-0317
JAR 2014/193 met annotatie van prof. mr. B. Barentsen
Uitspraak 11‑07‑2014
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Diefstal van mede voor privé-gebruik verstrekte lease-auto. Schade valt niet onder beperkte dekking van door werkgever afgesloten (ongebruikelijke) verzekering. Kan werkgever schade verhalen op werknemer? Eis van goed werkgeverschap, art. 7:611 BW. Maatstaf. Geen analoge toepassing art. 7:661 lid 1 BW ingeval van privégebruik.
Partij(en)
11 juli 2014
Eerste Kamer
nr. 13/02861
LZ/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
APG ALGEMENE PENSIOEN GROEP N.V,gevestigd te Heerlen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel,
t e g e n
[de werknemer],wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als APG en de werknemer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 750368 UC EXPL 11-6699 NK en IV van de rechtbank Utrecht van 6 juli 2011 en 26 oktober 2011;
b. het arrest in de zaak 200.100.961 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 februari 2013.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft APG beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. C. Bruil, advocaat te Amsterdam, voor APG.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van APG heeft bij brief van 11 april 2014 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) De werknemer is in 1996 als adviserend verzekeringsarts in dienst getreden bij APG. Op 22 februari 2007 heeft APG hem een leaseauto ter beschikking gesteld (hierna: de auto). De voorwaarden die APG met betrekking tot leaseauto’s hanteert, zijn neergelegd in de “Leaseregeling APG en Loyalis N.V.” (hierna: de leaseregeling). De werknemer heeft een afschrift van deze regeling ontvangen. Op 15 november 2006 heeft hij zich met de leaseregeling akkoord verklaard door zijn handtekening op het "Aanvraagformulier leaseauto" te plaatsen.
(ii) In de leaseregeling is onder meer bepaald:
“4. Eigen bijdrage
4.1
Vaste eigen bijdrage voor privégebruik
Een werknemer kan privé gebruik maken van de ter beschikking gestelde auto en is maandelijks een bijdrage voor privé gebruik aan werkgever verschuldigd. (...)
6. Gebruik van de auto
6.1
Algemeen
(...)
Werknemer dient de leaseauto als goed huisvader te behandelen, zoals gebruik conform de richtlijnen van de leaseregeling, voorschriften van de fabrikant, lease- en verzekeringsmaatschappij en de auto zowel in- als uitwendig in een goede, verzorgde staat te houden. Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik.
(...)
9.3
Uitsluitingen en doorbelasting van schade
De verzekering geeft onder andere geen dekking in de volgende gevallen:
(...)
- schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid;
(...)
Is de schade het gevolg van schuld, opzet of grove roekeloosheid, dan is werknemer voor het geheel van die schade aansprakelijk De schade zal worden verhaald op de werknemer door inhouding op het salaris. (...)."
(iii) De leasemaatschappij, Leaseplan B.V., heeft de auto verzekerd bij Euro Insurances. In art. 9.1 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden is bepaald dat de verzekering geen dekking geeft indien de gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen van de verzekerde zelf, of indien één van de genoemde aspecten met diens goedvinden heeft plaatsgevonden.
(iv) Op 13 november 2009 is de auto in Amsterdam gestolen. In opdracht van Leaseplan B.V. heeft het Adviesbureau Schade een onderzoek naar de diefstal ingesteld. Blijkens een op 18 november 2009 opgemaakte verklaring heeft de werknemer tegenover een medewerker van dit bureau het volgende verklaard:
"(...) Op vrijdag 13 november 2009 omstreeks 15.15 uur is dit voertuig weggenomen. Dit vanaf [adres] te Amsterdam. Ik bracht mijn hond […] bij een goede vriend van mij. Deze kennis […] past af en toe op mijn hond. Ik had mijn auto daar geparkeerd voor de woning / voor een garage […] op eigen terrein aan de openbare weg. Voor de diefstal van de auto is de voertuigsleutel weggenomen. Deze had ik aan een bosje zitten. Dit samen met de huissleutel van het pand [adres]. Deze sleutel(bos) stak op dat moment in het slot van de voordeur. De deur was op dat moment open. Ik was op dat moment net daar gekomen met de hond. De hond was ik aan het schoonmaken, achter de woning. Deze hond was na het uitlaten vies geworden. Nadat ik de hond had schoongemaakt kwam ik weer voor bij de woning. Ik zag toen dat mijn auto weg was. Onbekenden hebben de sleutelbos (waaraan dus ook de sleutel van de BMW zat) weggenomen uit de (naar binnen toe) openstaande deur. Deze onbekende moet in de woning zijn geweest. (...). "
(v) Bij brief van 21 januari 2010 heeft Leaseplan B.V. aan APG bericht:
"(...) Op 13 november jl. is de BMW 320 van [naam werknemer], kenteken […], gestolen. Uit het proces-verbaal en het onderzoeksrapport van Advies Bureau Schade blijkt dat de berijder de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in de voordeur van de woning van een vriend. Op een moment dat de berijder niet aanwezig was bij de auto is deze meegenomen. Doordat er sprake is van grove nalatigheid door de berijder en dit niet gedekt wordt door de voertuigverzekering, Algemene Voorwaarden artikel 9.1, ben ik genoodzaakt het schadebedrag van € 29.149,99, inclusief de expertisekosten, bij u in rekening te brengen. Wij zullen het genoemde bedrag op de gebruikelijke wijze met u verrekenen. (...)."
(vi) Bij brief van 5 juli 2010 heeft Leaseplan B.V. aan APG bericht:
"(…) Op 12 maart ontvingen wij het bericht van het Advies Bureau Schade dat het voertuig is teruggevonden in Amsterdam. Het voertuig is in opdracht van Leaseplan opgehaald bij het politiedepot en naar Leaseplan Occasions (…) getransporteerd. Op verzoek van APG hebben wij het voertuig verkocht conform ons reguliere verkoopproces waarbij de auto is aangeboden aan een grote groep afnemers die verplicht een bod moeten uitbrengen op de in een week aangeboden voertuigen. Het voertuig heeft hierbij de hoogste bieding gekregen van € 17.696,44. Deze opbrengst hebben wij via factuur (…) met APG verrekend welke u als bijlage aantreft. (...)."
3.2
APG vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de werknemer jegens haar aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal. Zij stelt deze schade op € 11.453,55 (het verschil tussen de in haar brieven van 21 januari en 5 juli 2010 genoemde bedragen). Aan deze vordering heeft APG in de eerste plaats de hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde art. 6.1 en art. 9.3 van de leaseregeling ten grondslag gelegd, in welk verband zij heeft aangevoerd dat de werknemer roekeloosheid dan wel onzorgvuldig handelen valt te verwijten ter zake van de diefstal van de auto.
3.3
De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen.
In art. 7:952 BW gaat de wet uit van de regel dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (rov. 4.6). Van opzet of roekeloosheid is in dit geval geen sprake geweest. De werknemer treft wellicht een verwijt van de diefstal, maar geen ernstig verwijt. (rov. 4.7)
In dit geval is echter afgeweken van art. 7:952 BW doordat in de door de leasemaatschappij afgesloten verzekering mede geen dekking wordt verleend in het geval van grove schuld of onzorgvuldig handelen. Ten aanzien van het zakelijk gebruik van de auto was de werknemer gehouden deze contractkeuze van zijn werkgever APG te volgen. Het lag voor de hand dat de werknemer, hoewel daartoe niet verplicht, de auto - overeenkomstig de leaseregeling - ook privé zou gebruiken en dat hij zich daarbij niet zou realiseren dat hij, door de keuze van de werkgever om af te wijken van art. 7:952 BW, niet verzekerd zou zijn voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid. De werknemer heeft zich daardoor feitelijk niet kunnen verzekeren tegen dit risico, welke mogelijkheid hij bij een eigen auto wel zou hebben gehad. Gelet op deze omstandigheden is een zodanig verband tussen de diefstal van de auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de werknemer zich niet naar analogie op art. 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen (welke bepaling de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor schadetoebrenging bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst beperkt tot gevallen van opzet en bewuste roekeloosheid). Het hof acht daarom alleen verhaal mogelijk van APG op de werknemer indien sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. (rov. 4.8)
3.4.1
Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De motivering van de honorering van zo’n beroep moet aan hoge eisen voldoen. Volgens het onderdeel voldoet de door het hof gegeven motivering daaraan niet. Niet valt in te zien waarom de door het hof vermelde omstandigheden een onaanvaardbare situatie in het leven zouden roepen. Die omstandigheden hebben weinig onderscheidend vermogen: zij zullen zich dikwijls voordoen wanneer een werkgever een werknemer toestaat een hem door de werkgever ter beschikking gestelde zaak te gebruiken in de privésfeer, aldus het onderdeel.
3.4.2
Het oordeel van het hof komt op het volgende neer. APG heeft met de leasemaatschappij een overeenkomst gesloten op grond waarvan voor de auto een verzekering werd aangegaan met een beperktere dekking dan uitgangspunt is van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst, volgens welke alleen bij opzet en roekeloosheid geen dekking bestaat (art. 7:952 BW). Door deze beperktere dekking viel de onderhavige diefstal niet onder de verzekering, hetgeen bij de wettelijke dekking wel het geval zou zijn geweest, nu de werknemer in dit geval geen opzet of roekeloosheid te verwijten valt met betrekking tot de diefstal.
Zou de diefstal van de auto hebben plaatsgevonden bij zakelijk gebruik van de auto, dat wil zeggen bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:661 lid 1 BW, dan zou op grond van deze bepaling de werknemer jegens APG als werkgever alleen aansprakelijk zijn geweest als sprake was geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. Verhaal van de schade op grond van de leaseregeling zou dan daarop zijn afgestuit.
Zou de werknemer de auto zelf hebben moeten verzekeren, dan zou hij duidelijk voor de keuze zijn gesteld welke verzekering hij wenste. In dit geval heeft voor de werknemer die keuzemogelijkheid ontbroken doordat de werkgever in het contract met de leasemaatschappij voor een beperkte verzekering had gekozen. Het lag voor de hand dat de werknemer de auto ook privé zou gebruiken, nu de leaseregeling daartoe de mogelijkheid bood (tegen betaling van een eigen bijdrage). Het ligt voorts voor de hand dat de werknemer, nu hij niet zelf de verzekering voor de auto heeft afgesloten, zich niet of onvoldoende heeft gerealiseerd dat op grond van de verzekering waarvoor de werkgever heeft gekozen, eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid niet was verzekerd. In verband hiermee is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat APG op basis van de leaseregeling de onderhavige schade zou kunnen verhalen op de werknemer.
3.4.3
Het oordeel van het hof geeft, aldus verstaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe is het volgende redengevend.
3.4.4
Het gaat hier om het geval dat een werkgever een auto ter beschikking van een werknemer stelt, al dan niet op basis van een leaseovereenkomst, welke auto mede is bestemd voor privégebruik of privé mag worden gebruikt. Op dat gebruik is art. 7:661 lid 1 BW niet van toepassing. De vraag is of de werkgever schade die aan de auto ontstaat bij dit gebruik en die niet wordt gedekt door de verzekering die hij of de leasemaatschappij heeft afgesloten, en die daarom voor rekening van de werkgever komt, mag verhalen op de werknemer, al dan niet op basis van de arbeidsovereenkomst of een daarmee samenhangende regeling, zoals de onderhavige leaseregeling.
3.4.5
Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof terecht in aanmerking genomen dat uitgangspunt van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst is dat de verzekeraar geen schade aan de verzekerde vergoedt die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (art. 7:952 BW; vgl. voorts Kamerstukken II, 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 26-27). In dit verband is ook van belang dat een cascoverzekering met een dekking die (nagenoeg) hierop neerkomt, een gebruikelijke verzekering is voor een auto (veelal bekend als allriskverzekering). Voorts is van belang dat de schade aan een door de werkgever ter beschikking gestelde auto - die bij de aanvang van die terbeschikkingstelling veelal nieuw is - bij onder meer diefstal en ernstige beschadiging een zodanige omvang kan hebben dat deze door een werknemer niet of bezwaarlijk is te dragen.
Gelet op dit een en ander, brengt de eis van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW mee dat een werkgever niet-verzekerde schade van meer dan geringe omvang niet op de werknemer kan verhalen indien deze schade wel gedekt zou zijn bij een gebruikelijke verzekering die alleen geen dekking biedt bij opzet en roekeloosheid. Een andere regel zou immers meebrengen dat de werknemer wordt blootgesteld aan een risico waarvan hij veelal niet of in onvoldoende mate zal zijn doordrongen, zelfs indien hij daarvoor is gewaarschuwd - doordat hij niet zelf de keuze voor de verzekering heeft gemaakt, maar deze door de werkgever is gemaakt - en dat hij, gelet op de omvang ervan, veelal niet zal kunnen dragen of had willen lopen, terwijl dat risico eenvoudig te ontgaan zou zijn geweest door een meer volledige verzekering af te sluiten. De meerkosten van zo’n verzekering zal de werkgever bovendien in rekening kunnen brengen bij de werknemer (tenzij de arbeidsovereenkomst zich daartegen verzet), zodat er voor de werkgever ook geen reden is de werknemer met dat risico te belasten. Onder schade van meer dan geringe omvang valt in dit verband te verstaan: schade die meer beloopt dan hetgeen redelijkerwijs - als prikkel voor voorzichtig en zorgvuldig gedrag - voor eigen risico van de werknemer is te brengen. De gevallen en de omvang waarin verhaal van deze schade mogelijk is, zal bovendien moeten zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of in een andere tussen partijen geldende regeling. Een regeling die aan deze eisen voldoet, ontbreekt evenwel in dit geval.
3.4.6
De in 3.4.5 genoemde regel lijdt uitzondering als de werkgever de werknemer zelf heeft laten kiezen tussen, aan de ene kant, een volledige verzekering en, aan de andere kant, een beperkte verzekering met de mogelijkheid van verhaal door de werkgever op de werknemer van niet door die verzekering gedekte schade, en de werknemer ondubbelzinnig heeft gekozen voor de beperkte verzekering. In dat geval is wel volledig verhaal van de niet-gedekte schade mogelijk.
3.4.7
Schade die bij privégebruik van de auto is ontstaan door opzet of roekeloosheid, kan de werkgever in beginsel wel voor het geheel op de werknemer verhalen indien wet of overeenkomst daarvoor een grondslag biedt. Die schade had de werknemer immers, naar uitgangspunt mag zijn gelet op genoemde wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst, ook moeten dragen als het diens eigen auto had betroffen en deze door hemzelf was verzekerd. Anders dan het hof heeft geoordeeld is er geen grond voor (een nog verdergaande beperking van de mogelijkheid van verhaal op de werknemer door) analoge toepassing van art. 7:661 lid 1 BW, dat opzet of bewuste roekeloosheid eist. Deze bepaling ziet immers uitsluitend op de risico’s die bestaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en hetgeen daartoe mede te rekenen valt.
3.4.8
Het hof heeft zijn oordeel gegrond op de omstandigheid dat de werknemer zich in dit geval niet of onvoldoende ervan bewust is geweest dat op grond van de verzekering waarvoor APG heeft gekozen, eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid niet was verzekerd. Hierin ligt besloten dat de werknemer niet op de hiervoor in 3.4.6 omschreven wijze zelf de keuze heeft gemaakt voor de door de leasemaatschappij afgesloten verzekering. Het hof heeft voorts vastgesteld, in cassatie niet bestreden, dat het in dit geval gaat om schade die wel gedekt zou zijn geweest bij een verzekering die alleen bij opzet en roekeloosheid geen dekking biedt. Het hof heeft dan ook tot het oordeel kunnen komen dat verhaal op de werknemer niet mogelijk is.
3.4.9
Op het vorenstaande stuiten de klachten van het onderdeel af.
3.5
Onderdeel 2 faalt omdat de klacht ervan op een rechtsopvatting berust die blijkens het hiervoor in 3.4.5 en 3.4.6 overwogene niet juist is.
3.6
Onderdeel 3 berust op het uitgangspunt dat de analoge toepassing door het hof van art. 7:661 lid 1 BW dragend is voor zijn beslissing. Naar volgt uit het hiervoor overwogene is dat niet het geval. Ook dit onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.7
Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en moet daarom het lot delen van de andere onderdelen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt APG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 380,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.
Conclusie 28‑03‑2014
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Diefstal van mede voor privé-gebruik verstrekte lease-auto. Schade valt niet onder beperkte dekking van door werkgever afgesloten (ongebruikelijke) verzekering. Kan werkgever schade verhalen op werknemer? Eis van goed werkgeverschap, art. 7:611 BW. Maatstaf. Geen analoge toepassing art. 7:661 lid 1 BW ingeval van privégebruik.
Partij(en)
13/02861
Mr. F.F. Langemeijer
28 maart 2014
Conclusie inzake:
APG Algemene Pensioen Groep N.V.
tegen
[de werknemer]
In deze zaak is een werknemer door zijn werkgeefster aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van diefstal van een leaseauto, ontstaan tijdens privégebruik.
1. De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 3.2 - 3.11. Verkort weergegeven houden deze het volgende in:
1.1.1.
Verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is in 1996 als adviserend verzekeringsarts in dienst getreden bij APG. Op 22 februari 2007 heeft APG hem een leaseauto ter beschikking gesteld. De voorwaarden die APG ter zake van de leaseauto hanteert, zijn neergelegd in de “Leaseregeling APG en Loyalis N.V.”. De werknemer heeft een afschrift van deze regeling ontvangen. Op 15 november 2006 heeft hij zich met deze leaseregeling akkoord verklaard door zijn handtekening op het "Aanvraagformulier leaseauto" te plaatsen.
1.1.2.
In deze leaseregeling is onder meer bepaald:
“4. Eigen bijdrage
4.1
Vaste eigen bijdrage voor privégebruik
Een werknemer kan privé gebruik maken van de ter beschikking gestelde auto en is maandelijks een bijdrage voor privé gebruik aan werkgever verschuldigd. (...)
6. Gebruik van de auto
6.1
Algemeen
(...)
Werknemer dient de leaseauto als goed huisvader te behandelen, zoals gebruik conform de richtlijnen van de leaseregeling, voorschriften van de fabrikant, lease- en verzekeringsmaatschappij en de auto zowel in- als uitwendig in een goede, verzorgde staat te houden. Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik.
(...)
9.3
Uitsluitingen en doorbelasting van schade
De verzekering geeft onder andere geen dekking in de volgende gevallen:
(...)
- schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid;
(...)
Is de schade het gevolg van schuld, opzet of grove roekeloosheid, dan is werknemer voor het geheel van die schade aansprakelijk De schade zal worden verhaald op de werknemer door inhouding op het salaris. (...)."
1.1.3.
Leaseplan B.V. heeft de leaseauto verzekerd bij Euro Insurances. In de Verzekeringsvoorwaarden Motorrijtuigen (art. 9.1) is onder meer bepaald dat de verzekering geen dekking geeft indien de gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen van de verzekerde zelf, of indien één van de genoemde aspecten met diens goedvinden heeft plaatsgevonden.
1.1.4.
Op 13 november 2009 is de auto in Amsterdam gestolen. In opdracht van Leaseplan heeft het Adviesbureau Schade (ABS) een onderzoek naar de diefstal ingesteld. Blijkens een op 18 november 2009 opgemaakte verklaring heeft de werknemer tegenover een medewerker van ABS het volgende verklaard:
"(...) Op vrijdag 13 november 2009 omstreeks 15.15 uur is dit voertuig weggenomen. Dit vanaf [adres] te Amsterdam. Ik bracht mijn hond […] bij een goede vriend van mij. Deze kennis […] past af en toe op mijn hond. Ik had mijn auto daar geparkeerd voor de woning / voor een garage […] op eigen terrein aan de openbare weg. Voor de diefstal van de auto is de voertuigsleutel weggenomen. Deze had ik aan een bosje zitten. Dit samen met de huissleutel van het pand [adres]. Deze sleutel(bos) stak op dat moment in het slot van de voordeur. De deur was op dat moment open. Ik was op dat moment net daar gekomen met de hond. De hond was ik aan het schoonmaken, achter de woning. Deze hond was na het uitlaten vies geworden. Nadat ik de hond had schoongemaakt kwam ik weer voor bij de woning. Ik zag toen dat mijn auto weg was. Onbekenden hebben de sleutelbos (waaraan dus ook de sleutel van de BMW zat) weggenomen uit de (naar binnen toe) openstaande deur. Deze onbekende moet in de woning zijn geweest. (...). "
1.1.5.
Op 24 december 2009 is voor de werknemer een vervangende leaseauto bij Leaseplan besteld.
1.1.6.
Bij brief van 21 januari 2010 heeft Leaseplan aan APG bericht:
"(...) Op 13 november jl. is de BMW 320 van [naam werknemer], kenteken […], gestolen. Uit het proces-verbaal en het onderzoeksrapport van Advies Bureau Schade blijkt dat de berijder de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in de voordeur van de woning van een vriend. Op een moment dat de berijder niet aanwezig was bij de auto is deze meegenomen. Doordat er sprake is van grove nalatigheid door de berijder en dit niet gedekt wordt door de voertuigverzekering, Algemene Voorwaarden artikel 9.1, ben ik genoodzaakt het schadebedrag van € 29.149,99, inclusief de expertisekosten, bij u in rekening te brengen. Wij zullen het genoemde bedrag op de gebruikelijke wijze met u verrekenen. (...)."
1.1.7.
Bij brief van 5 juli 2010 heeft Leaseplan aan APG bericht:
"(…) Op 12 maart ontvingen wij het bericht van het Advies Bureau Schade dat het voertuig is teruggevonden in Amsterdam. Het voertuig is in opdracht van Leaseplan opgehaald bij het politiedepot en naar Leaseplan Occasions in Raamsdonksveer getransporteerd. Op verzoek van APG hebben wij het voertuig verkocht conform ons reguliere verkoopproces waarbij de auto is aangeboden aan een grote groep afnemers die verplicht een bod moeten uitbrengen op de in een week aangeboden voertuigen. Het voertuig heeft hierbij de hoogste bieding gekregen van € 17.696,44. Deze opbrengst hebben wij via factuur [001] met APG verrekend welke u als bijlage aantreft. (...)."
1.2.
Bij inleidende dagvaarding van 19 april 2011 heeft APG gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de werknemer jegens haar aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal. Zij heeft deze schade gesteld op € 11.453,551.. APG heeft van de werknemer betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. Aan haar vordering heeft APG primair ten grondslag gelegd dat de werknemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, c.q. de bovengenoemde Leaseregeling. Subsidiair heeft zij gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad van de werknemer, doordat hij de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in het slot van de deur van de woning terwijl de leaseauto zich op enkele meters van deze deur bevond. Meer subsidiair heeft APG gesteld dat de werknemer heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen van een goed werknemer (art. 7:611 BW).
1.3.
De werknemer heeft verweer gevoerd. Na een comparitie heeft de rechtbank (kantonrechter) te Utrecht bij vonnis van 26 oktober 2011 de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van schuld, nu de werknemer zich niet ervan bewust was dat hij was vergeten de sleutels uit het slot van de voordeur te verwijderen. Het vergeten van de sleutels kon naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad jegens APG. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslag falen omdat de auto buiten werktijd is gestolen en de werknemer niet handelde als werknemer.
1.4.
APG heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De werknemer heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 februari 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het beroepen vonnis bekrachtigd met aanvulling van gronden2.. Het hof achtte in de omstandigheden van het geval een zodanig verband tussen de diefstal en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat, hoewel het hier gaat om schade tijdens privégebruik, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer de werknemer zich niet zou kunnen beroepen op de bescherming van (een overeenkomstige toepassing van) art. 7:661 lid 1 BW (rov. 4.8). Het hof stelde vast dat in dit geval er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (rov. 4.7).
1.5.
APG heeft − tijdig3.− beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het komt dikwijls voor dat een werkgever aan een werknemer een “auto van de zaak” ter beschikking stelt, die bij een leasebedrijf is geleased. Indien de auto beschadigd wordt of verloren gaat, rijst de vraag wie voor de schade aansprakelijk is. In de rechtsverhouding tussen de leasemaatschappij en de werkgever is dit onderwerp doorgaans geregeld in de leaseovereenkomst; zo ook in dit geval. Indien een schadeverzekering is afgesloten voor dit risico, geldt wettelijk de regel dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (art. 7:952 BW). In de verzekeringsovereenkomst kunnen partijen zelf regelen welke schade onder de dekking valt4.. Indien de werkgever geheel of gedeeltelijk (bijv. tot het bedrag van een ‘eigen risico’) de schade aan de leaseauto draagt, kan de vraag opkomen of de werkgever de schade op de werknemer kan verhalen.
2.2.
In de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer geldt artikel 7:661 BW. Dit artikel, in de titel over de arbeidsovereenkomst, bepaalt het volgende:
“1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.
2. Afwijking van lid 1 en van artikel 170 lid 3 van Boek 6 ten nadele van de werknemer is slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is.”
2.3.
De regel vertoont samenhang met art. 6:170 BW, waar de aansprakelijkheid van de werkgever ten opzichte van een derde-benadeelde is geregeld:
“1. Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.
2. (…)
3. Zijn de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beiden voor de schade aansprakelijk, dan behoeft de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van hun verhouding, kan anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.”
2.4.
Al in HR 26 juni 1959, NJ 1959/551 (over schade in het verkeer, veroorzaakt door een buschauffeur), werd onderkend dat een dienstbetrekking en de daaraan verbonden taken de werknemer dikwijls blootstellen aan een verhoogd risico dat hij onrechtmatig handelt en schade toebrengt aan anderen, terwijl de mogelijke omvang van de schade in een wanverhouding staat tot het bedrag van het loon waarvoor de werknemer de arbeid op zich heeft genomen. Deze ratio is nog steeds terug te vinden in de tekst van art. 6:170 lid 1 BW. In de Boek 6-bepalingen gaat het om schade van een derde-benadeelde. Art. 6:170 lid 1 BW wordt betrekkelijk ruim opgevat5..
2.5.
Art. 7:661 BW ziet op de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer onderling. Uit het eerste lid van deze bepaling volgt dat zij slechts betrekking heeft op een werknemer6.die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan zijn werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade gehouden is7..
2.6.
Indien een werknemer schade veroorzaakt anders dan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, geldt hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Stel, bijvoorbeeld, dat een werkgever in het midden- of kleinbedrijf zijn bedrijfsbusje uitleent aan een van zijn werknemers die met behulp daarvan in het weekend wil gaan verhuizen, dan gelden de gewone regels voor bruikleen (of, indien huur wordt betaald, voor de huur en verhuur van roerende zaken). De werknemer is in dat veronderstelde geval verplicht de bedrijfsbus na afloop terug te geven in de staat waarin hij hem heeft ontvangen8.. In dit cassatiegeding is een beroep van de werknemer op overmacht niet aan de orde.
2.7.
In de rechtspraak zijn verscheidene gevallen aan de orde geweest die wat betreft de feiten enigszins vergelijkbaar zijn met het onderhavige. Enkele malen was schade buiten de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor rekening van de werknemer9.. Daartegenover staat een geval waarin de kantonrechter koos voor overeenkomstige toepassing van art. 7:661 lid 1 BW10.. Toen de levenspartner van een werkneemster de sleutels van de bedrijfsauto van de tafel had gepakt en een ongeval met de auto had veroorzaakt, werd de vordering van de werkgever tegen de werkneemster op een andere grond afgewezen11.. Ten slotte is vermeldenswaard de beslissing in een geval waarin de werknemer tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden de auto op een bouwterrein had laten staan met de sleutels nog in het contactslot; in die zaak werd beslissend geacht dat de schade niet door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer was veroorzaakt12..
2.8.
In rov. 4.5 van het bestreden arrest stelt het hof vast dat art. 7:661 lid 1 BW naar de letter toepassing mist, omdat de diefstal tijdens privégebruik heeft plaatsgevonden. De werknemer bestrijdt dat niet, maar heeft in appel een overeenkomstige toepassing van dit artikellid bepleit, met het argument dat het gebruik van de leaseauto voor hem anders tot een onaanvaardbaar risico zou leiden: buiten werktijd zou hij het volle risico van diefstal dragen. Dat risico is volgens hem omvangrijk, gelet op de waarde van de auto, en voor hem niet verzekerbaar. Het hof heeft inderdaad art. 7:661 lid 1 BW naar analogie toegepast, maar eerst nadat het hof de volgende tussenstap had genomen:
“Het hof acht gelet op deze specifieke omstandigheden van het geval (…) een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease)auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien [de werknemer] zich niet naar analogie van artikel 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen.”
Uit de gekozen formulering volgt dat het hof het bepaalde in de tussen partijen overeengekomen leaseregeling (zie rubriek 1.1.1 en 1.1.2 hiervoor) opzij heeft gezet op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in art. 6:2, c.q. art. 6:248 lid 2 BW.
2.9.
Onderdeel 1 behelst de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het hof heeft uit het oog verloren dat de rechter terughoudendheid past bij het beoordelen van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat het hier om een regel van dwingend recht gaat13.brengt volgens APG mee dat voor het honoreren van zo’n beroep nog minder ruimte bestaat dan in het algemeen al het geval is bij toepassing van art. 6:2 en/of art. 6:248 lid 2 BW. In ieder geval moet de motivering aan hoge eisen voldoen. Volgens het middelonderdeel voldoet de door het hof gegeven motivering niet aan hoge eisen: van de in rov. 4.8 vermelde omstandigheden valt volgens de klacht niet in te zien waarom deze omstandigheden los van andere, waaronder de omvang van de schade en de draagkracht van de werknemer, een onaanvaardbare situatie in het leven zouden roepen. De door het hof genoemde omstandigheden hebben volgens de klacht weinig onderscheidend vermogen: zij zullen zich dikwijls voordoen wanneer een werkgever een werknemer toestaat een hem door de werkgever ter beschikking gestelde zaak te gebruiken in de privésfeer.
2.10.
Het is juist, dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, brengt mee dat voor honorering van een dergelijk beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW in het algemeen al het geval is en dat de motivering van een dergelijk oordeel dus aan hoge eisen moet voldoen14.. Factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid zijn, niet uitputtend, genoemd in art. 3:12 BW en in de vakliteratuur beschreven15..
2.11.
Het hof gaat niet zo ver dat het de norm van art. 7:661 lid 1 BW in het algemeen van overeenkomstige toepassing acht op schade door diefstal van een leaseauto anders dan tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: het hof heeft zijn beslissing uitdrukkelijk gebaseerd op de “specifieke omstandigheden van het geval”.
2.12.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de in rov. 4.8 vermelde omstandigheden niet heel bijzonder zijn. Daarmee is nog niet gezegd dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In rov. 4.8 speelt een belangrijke rol dat de werkgever de werknemer een risico heeft laten lopen waarvan de werknemer zich niet ten volle bewust was. Bij gebruik van een eigen auto zou de werknemer volgens het hof de keuze hebben gehad, zich wel of niet tegen het risico van diefstal (ook als gevolg van eigen nalatigheid) te verzekeren. Het hof vindt het van belang dat de werknemer in dit geval die keuze in feite niet heeft gehad. Anders dan in de zaak die tot het arrest van 22 juni 2012 leidde, gaat het in de huidige zaak niet om een werknemer die psychisch niet in staat is binnen de wettelijke termijn voor zijn rechten op te komen. Niettemin is, in de gedachtegang van het hof, ook in dit geval sprake van een werknemer die, door een omstandigheid die het hof aan de werkgeefster toerekent, niet tijdig voor zijn belangen heeft kunnen opkomen.
2.13.
In 2005 is, kort samengevat, op grond van de norm van goed werkgeverschap in art. 7:611 BW een verplichting van een luchtvaartmaatschappij aangenomen om haar werknemer (een piloot die gedurende de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht in een ander land moest verblijven en aan wie aldaar buiten diensttijd een verkeersongeval overkwam) te vrijwaren voor schade, eventueel door een verzekering voor zulke risico’s af te sluiten voor haar personeel16.. In wezen werd in die uitspraak de eis van goed werkgeverschap in art. 7:611 BW doorgetrokken naar een situatie die buiten diensttijd viel, maar voldoende samenhang vertoonde met de aan die piloot opgedragen werkzaamheden om de werkgeefster hiermee te belasten (de werknemer in kwestie was door zijn vliegschema genoopt tot dit verblijf in dat land).
2.14.
In punt 15 van zijn conclusie vóór HR 24 oktober 1997, NJ 1998/69, reeds aangehaald, heeft Vranken betoogd dat een autoverhuurbedrijf een klant niet zonder hem daarop gewezen te hebben, het risico mag laten lopen dat hij bij diefstal/verduistering van de auto de schade zal moeten betalen. Vanuit een oogpunt van consumentenbescherming snijdt dat betoog hout. Een consument is, in rechtssociologische terminologie, een one shotter, die niet bij elke transactie een nuchtere risicoanalyse zal maken. Een repeat player, zoals een autoverhuurder die dagelijks met dit bijltje hakt, zal in de regel meer oog hebben voor het risico van diefstal van de auto. Hier hebben zowel de huurder als de verhuurder een economisch belang: als het risico niet goed geregeld is, loopt de huurder het risico dat schade voor zijn rekening komt die hij niet of nauwelijks kan dragen. Anderzijds loopt ook de verhuurder die een auto aan een particuliere klant meegeeft zonder dat het risico van eventuele schade tijdens het gebruik verzekerd is, een risico: de kans dat deze klant onvoldoende solvent is om een schade in de orde van grootte van de auto te vergoeden. De ervaring in de praktijk leert dan ook dat een professioneel autoverhuurbedrijf de autosleutels niet zomaar aan een particuliere klant afgeeft. Doorgaans is de auto all risk verzekerd met een beperkt ‘eigen risico’, waarbij de particuliere klant dikwijls nog een keuze krijgt tussen een laag huurtarief met een wat hoger eigen risico of een hoog huurtarief met een wat lager eigen risico.
2.15.
Kennelijk beschouwt het hof de werkgeefster, APG, als de meest gerede partij om aan het diefstalrisico te denken vóórdat de leaseauto aan de werknemer in handen werd gegeven. Op dit punt behoefde de motivering geen verdere uitwerking om begrijpelijk te zijn: APG heeft de overeenkomst met de leasemaatschappij en met de verzekeringmaatschappij gesloten. De werknemer heeft ten aanzien van de omvang van de verzekeringsdekking geen keuze gehad. Het hof legt een verband tussen deze verantwoordelijkheid van de werkgeefster en de dienstbetrekking (“een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease-)auto en de arbeidsovereenkomst …”). Onder deze omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer het risico van diefstal als gevolg van eigen onachtzaamheid loopt wanneer hij privé gebruik maakt van de auto (welk privégebruik van de auto hem is toegestaan).
2.16.
Het hof heeft de nadruk gelegd op de specifieke omstandigheden van het geval. Dat past bij de terughoudendheid die de jurisprudentie eist. Een algemene norm van deze strekking zou ook de werkgever in het midden- en kleinbedrijf kunnen treffen, die zijn bedrijfsbusje een weekend uitleent. In dit geval, waarin het gaat om een grote professionele organisatie die er blijkbaar een eigen leaseregeling op na houdt, mag een werknemer eerder aannemen dat de werkgeefster tevoren heeft nagedacht over het risico dat tijdens privégebruik schade aan de auto ontstaat en over de wijze waarop dat risico wordt gedekt. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten, die voorbehouden is aan het hof. Het hof zegt het niet met zoveel woorden, maar tussen de regels door valt te lezen dat het hof de tussen partijen geldende leaseregeling beschouwt als verwarrend voor de werknemer: naar gelang het tijdstip of het doel van de rit (privé of zakelijk), verspringt telkens de aansprakelijkheid voor schade aan de auto. Volgens het hof lag het voor de hand dat de werknemer de leaseauto, nadat deze eenmaal ter beschikking was gesteld, ook privé zou gaan gebruiken en dat hij zich daarbij − dus: bij dat gebruik − niet zou realiseren dat hij (ten gevolge van de keuze van APG voor een beperkte dekking onder de polis) niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn.
2.17.
In een van de commentaren op het arrest van 22 juni 2012 is een caveat uitgesproken17.. Wanneer met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een bepaling in de overeenkomst opzij wordt gezet, kan de rechtszekerheid voor de partijen bij de overeenkomst in het gedrang komen. In de zaak van HR 22 juni 2012 betrof het rechtszekerheidsargument de termijn die geldt wanneer de nietigheid van een ontslag wordt ingeroepen. In de onderhavige zaak kan dit zijn: het argument van pacta sunt servanda. De vraag is, wat tussen partijen geldt omtrent het risico van schade aan de auto indien de contractuele bepaling over schadeverhaal op de werknemer buiten toepassing wordt gelaten. Als gevolg van de beslissing van het hof komt het risico van schade door eigen onachtzaamheid van de werknemer bij de werkgeefster te liggen. Indien de nadruk ligt op een onvoldoende bewustheid van het risico en onvoldoende keuzemogelijkheid voor de werknemer om zich tegen dit risico te verzekeren, rijst de vraag in welke financiële positie de werknemer zou hebben verkeerd indien APG hem wél van tevoren voor dit risico zou hebben gewaarschuwd en hij in staat zou zijn geweest zich hiervoor te verzekeren (het alternatief was: geheel af te zien van ieder privégebruik van de leaseauto). In dat geval zouden de verzekeringspremie en eventueel een beperkt ‘eigen risico’ voor rekening van de werknemer zijn gekomen. Ook is voorstelbaar dat de werkgever het risico van onachtzaamheid tijdens privégebruik (desnoods bij een andere verzekeraar) zou hebben verzekerd en dit zou hebben verdisconteerd in een door de werknemer te betalen vergoeding voor privégebruik. Al dit soort alternatieven zijn in het laatste stadium van het geding evenwel niet aangevoerd, zodat ik het bij deze signalering moet laten. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 faalt.
2.18.
Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging dat voor de hand lag dat de werknemer zich niet zou realiseren dat hij − als gevolg van de keuze van APG voor een beperkte dekking in de polis − bij privégebruik van de auto niet verzekerd zou zijn voor de gevolgen van eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid (rov. 4.8). Ter toelichting op deze motiveringsklacht heeft APG samengevat aangevoerd dat deze overweging niet valt te rijmen met de daaraan vooraf gaande vaststelling van het hof dat de werknemer zich akkoord heeft verklaard met de leaseregeling. De leaseregeling hield volgens de klacht bij schade door schuld, opzet of grove roekeloosheid de verzekering geen dekking biedt. Volgens APG kon de werknemer weten dat APG de haar (door de leasemaatschappij) in rekening gebrachte kosten zou “doorbelasten” aan de werknemer.
2.19.
Het hof heeft overwogen dat het in de gegeven omstandigheden voor de hand lag dat de werknemer de leaseauto daadwerkelijk voor privédoeleinden zou gaan gebruiken en zich daarbij niet zou realiseren dat hij − als gevolg van de keuze van de werkgever voor deze beperkte dekking − onverzekerd zou zijn voor de gevolgen van eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid. In de context is voor de lezer duidelijk, dat het hof voor ogen heeft gehad dat dit risico niet alleen uitdrukkelijk onder de aandacht van de werknemer had moeten worden gebracht vóórdat hem de leaseauto ter beschikking werd gesteld, maar dat hij, zo APG dit risico niet zelf wilde dragen, een reële keuze zou hebben moeten krijgen om dit risico te verzekeren; net als bij het gebruik van een eigen auto. Van een innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering is geen sprake. Onderdeel 2 faalt.
2.20.
Onderdeel 3 is subsidiair voorgedragen. APG klaagt dat, aangenomen dat de hoofdregel van art. 7:661 lid 1 BW hier overeenkomstig mag worden toegepast, het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van APG dat uit bepaalde omstandigheden van het geval anders kan voortvloeien. In hetzelfde artikellid is dat de uitzondering op de hoofdregel)18..
2.21.
In het oordeel van het hof ligt besloten dat uit de omstandigheden van het geval niet anders voortvloeit. Dat impliciete oordeel is niet onbegrijpelijk. Niet alleen heeft het hof uitdrukkelijk verwezen naar de specifieke omstandigheden van het geval, maar bovendien blijkt uit rov. 4.8 dat de positie waarin de werknemer terecht is gekomen − dat hij geen reële mogelijkheid heeft gehad om te kiezen of hij zich voor dit risico van diefstal zou verzekeren − volgens het hof aan APG kan worden toegerekend. In de cassatiedagvaarding heeft APG aangevoerd dat zij in hoger beroep dit standpunt aan de hand van een aantal feiten en omstandigheden die volgens haar toepassing van deze uitzondering op de hoofdregel wettigen19.. Op de aangegeven plaats in de gedingstukken heeft APG inderdaad een betoog van die strekking gehouden. Zij beriep zich op de tekst van de leaseregeling onder 6.1, respectievelijk onder 9.1, en stelde verder:
- dat op basis van de leaseregeling de werknemer zich ervan bewust had moeten zijn dat op hem een zorgplicht rustte;
- dat de verzekeraar in het onderhavige geval geen dekking heeft verleend;
- dat het niet zo kan zijn “dat werknemers, in privétijd gedurende welke de werkgever geen zicht laat staan invloed heeft of kan hebben op het gedrag van de werknemer, achteloos en uiterst onzorgvuldig met deze hen ter beschikking gestelde waardevolle zaken kunnen omspringen en dat de werkgever in dat geval voor de schade moet opdraaien”;
- dat het risico voor de werkgeefster niet verzekerbaar is.
2.22.
Deze stellingen noopten het hof niet tot een verder uitgewerkte motivering dan het hof heeft gegeven. Het debat van partijen en ook de redenering van het hof hadden betrekking op het tijdstip waarop en de condities waaronder de leaseauto door de werkgeefster aan de werknemer ter beschikking werd gesteld. Dat heeft ertoe geleid dat het hof de hoofdregel van art. 7:661 lid 1 BW overeenkomstig heeft toegepast op grond van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarin ligt ook de verwerping van deze argumenten besloten. De stelling dat het risico voor APG niet verzekerbaar zou zijn, wat er verder van die stelling zij, noopte het hof niet tot een andere beslissing: indien waar is dat zelfs de werkgeefster dit risico niet kan verzekeren, levert het veeleer een extra argument op, waarom de werknemer niet met dit risico behoort te worden belast. Onderdeel 3 faalt.
2.23.
Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 28‑03‑2014
Hof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2243, JIN 2013/63 m.nt. B. Schouten.
De Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) blijft buiten beschouwing als niet van belang voor deze zaak.
Vgl. HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, over schade aangericht tijdens een bedrijfsfeest; het hof had “op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond tussen de dienstbetrekking waarin de werknemers tot hun werkgever(s) stonden en de door hen gemaakte fout”.
Ter zijde: zie over de vraag of deze bepaling overeenkomstig kan worden toegepast op vrijwilligers: M.M.R. van Ardenne, W.H. van Boom en J.H. Wansink, Vrijwilligerswerk en aansprakelijkheid, 2006 (rapport uitgebracht aan VWS, bijlage bij Kamerstukken II 2006-2007, 30 169, nr. 5), blz. 27.
Vgl. HR 16 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2886, NJ 1999/548 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.6. De regel was voorheen opgenomen in art. 7A:1639da BW. Zie ook: Asser/Heerma van Voss 7-V, 2012, nrs. 272 en 273; Van der Grinten’s Arbeidsovereenkomstenrecht, bew. W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, 2011, blz. 261 - 266; Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, 2012, aant. 1 en 2 bij art. 7:661 (E. Verhulp).
Zie art. 7A:1781 en 1782 BW voor bruikleen; art. 7:218, 219 en 224 BW voor de huurovereenkomst. Een huurder kan zich op overmacht beroepen, maar daaraan stelt art. 6:75 BW hoge eisen (“indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt”). Zie ook: HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2469, NJ 1998/69, waarover A-G Rank-Berenschot, conclusie voor HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1080 (art. 81 RO).
Vgl: Ktr. Roermond 24 januari 1998 en 10 juni 1998, Prg. 1998/5025 m.nt. J. Gaanderse; Ktr. Gouda 2 juli 1998, JAR 1998/203; Hof ’s-Gravenhage 28 juli 2006, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN5904.
Ktr. Rotterdam 19 mei 2004, JAR 2005/7 m.nt. M.S.A. Vegter.
Ktr. Haarlem 13 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC4550.
Rb. Arnhem 15 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV5242.
Zie het tweede lid van art. 7:661 BW.
HR 27 oktober 1995, ECLI:NL:HR:ZC1859, NJ 1996/254; HR 22 juni 2012 (i.h.b. rov. 4.2.1), ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, JAR 2012/189 m.nt. A.M. Helstone; ArA 2013/1 m.nt. C.J.H. Jansen en J.E. Jansen.
Zie onder meer: Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III* 2010, nr. 416 e.v.; P.Th.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval. Een onderzoek naar de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden, diss. 2013. Na een bespreking van relevant geachte factoren (hoofdstukken 2 - 6) en het evenwicht daartussen (hoofdstuk 7), komt Wolters op blz. 338 - 341 tot aanbevelingen aan de rechter.
HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6669, NJ 2009/328.
C.H.J. Jansen en J.E. Jansen, ArA 2013, reeds aangehaald, blz. 36.
MvA incidenteel appel, blz. 6 - 7.
De toelichting verwijst naar MvA inc. blz. 6 onderaan - blz. 7 bovenaan.
Beroepschrift 21‑05‑2013
CASSATIEDAGVAARDING
Heden, [de eenentwintigste] mei tweeduizenddertien op verzoek van de naamloze vennootschap APG Algemene Pensioen Groep N.V. (‘APG’) gevestigd te Heerlen, die te dezer zake woonplaats heeft gekozen aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van Mr S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die door APG tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,
heb ik,
[Debora Desiree Peers, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en daar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 63]
AAN:
[geïntimeerde] (‘[geïntimeerde]’), wonende te [woonplaats], die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft ten kantore van de advocaat Mr P.A. Schmidt, kantoor houdende aan het Bredewater 12, 2715 CA Zoetermeer, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:
- □
latende aan: [Mw. Ramkisoen, aldaar werkzaam]
- □
achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,
AANGEZEGD:
dat APG in cassatieberoep komt van het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, locatie civiel recht, (‘het Hof’) onder zaaknummer 200.100.961 gewezen arrest tussen APG als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel en [geïntimeerde] als geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, dat is uitgesproken op 19 februari 2013.
Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [geïntimeerde]
GEDAGVAARD:
om op vrijdag veertien juni tweeduizenddertien (14-6-2013) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,
MET AANZEGGING:
dat van [geïntimeerde] bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven en dat de hoogte van dit griffierecht is vermeld in de meest recente bijlage behorende bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken zoals die geldt op het tijdstip waarop [geïntimeerde] het griffierecht verschuldigd wordt (te weten: bij verschijning in het geding);
dat die bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel dan wel op de website: http://wetten.overheid.nl/;
dat in het geval een verweerder in cassatie onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1o.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2o.
een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;
dat [geïntimeerde] ervoor moet zorgen dat het door hem verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop hij in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;
dat indien [geïntimeerde] op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van [geïntimeerde] om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;
TENEINDE:
alsdan namens APG tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie:
schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
Inleiding; feiten en procesverloop
1.
In deze procedure ligt de vraag voor of verweerder in cassatie — [geïntimeerde] — aansprakelijk is voor de schade die zijn werkgeefster — APG — heeft geleden doordat de leaseauto die APG aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, tijdens privé gebruik door [geïntimeerde] is gestolen. [geïntimeerde], die als verzekeringsarts bij APG werkzaam is, heeft, naar in cassatie moet worden aangenomen, de aan hem ter beschikking gestelde leaseauto op 13 november 2009 bij een vriend — die [geïntimeerde] op zijn hond wilde laten passen — voor de voordeur geparkeerd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] zijn hond achter de woning van de vriend schoongemaakt. De autosleutel heeft [geïntimeerde] daarbij aan een sleutelbos laten zitten, waaraan ook de huisdeursleutel van de voornoemde voordeur zat en die zich op dat moment in de voordeur bevond. De auto is gestolen doordat een onbekende de sleutelbos, waaraan zich dus ook de autosleutel bevond, uit de voordeur heeft gehaald, waarna die onbekende er met de auto vandoor is gegaan.
2.
Naar ook het Hof in rov. 3.3 van zijn in deze cassatieprocedure bestreden arrest met juistheid heeft beslist, zijn de voorwaarden die APG ter zake van de leaseauto hanteert, neergelegd in de Leaseregeling APG en Loyalis N.V. (‘de leaseregeling’). [geïntimeerde] heeft een afschrift van de leaseregeling ontvangen en is daarmee op 15 november 2006 schriftelijk akkoord gegaan. In de door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekende leaseregeling is, voor zover in cassatie van belang, bepaald:
‘4. Eigen bijdrage
4.1. Vaste eigen bijdrage voor privégebruik
Een werknemer kan privé gebruik maken van de ter beschikking gestelde auto en is maandelijks een bijdrage voor privé gebruik aan werkgever verschuldigd.
(…)
6. Gebruik van de auto
6.1. Algemeen
(…) Werknemer dient de leaseauto als goed huisvader te behandelen, zoals gebruik conform de richtlijnen van de leaseregeling, voorschriften van de fabrikant, lease- en verzekeringsmaatschappij en de auto zowel in- als uitwendig in een goede, verzorgde staat te houden. Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik.’
(…)
‘9.3. Uitsluitingen en doorbelasting van schade
De verzekering geeft onder andere geen dekking in de volgende gevallen:
(…)
- —
schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid;
(…) Is de schade het gevolg van schuld, opzet of grove roekeloosheid, dan is werknemer voor het geheel van die schade aansprakelijk. De schade zal worden verhaald op de werknemer door inhouding op het salaris.’
3.
De leasemaatschappij had de leaseauto van [geïntimeerde] verzekerd, maar de verzekeraar heeft na de diefstal met een beroep op de polisvoorwaarden uitkering geweigerd omdat sprake was van grove nalatigheid zijdens [geïntimeerde]. De schade door de diefstal heeft de leasemaatschappij vervolgens, inclusief expertisekosten, bij APG in rekening gebracht bij brief d.d. 21 januari 2010 en becijferd op een bedrag van EUR 29.149,99. Later dat jaar, bij brief d.d. 5 juli 2010, heeft Leaseplan APG bericht dat de auto was teruggevonden en was verkocht aan de hoogste bieder. De daarmee gerealiseerde opbrengst is met APG verrekend.
4.
APG vordert in deze procedure primair een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal van de aan hem ter beschikking gestelde leaseauto en een schadevergoeding van EUR 11.453,55 te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair vordert APG [geïntimeerde] te veroordelen om aan haar de variabele eigen bijdrage van EUR 232,05 per maand, te vermenigvuldigen met het resterende aantal maanden (26) van het leasecontract, zijnde een bedrag van EUR 6.033,30 te vergoeden.
5.
Bij vonnis van 26 oktober 2011 heeft de Rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht (‘de Kantonrechter’) de vorderingen van APG afgewezen. Daartoe heeft de Kantonrechter, kort gezegd, beslist dat het bepaalde in art. 7:661 BW buiten toepassing dient te blijven, nu de diefstal van de auto zich niet heeft voorgedaan tijdens een dienstreis of zakelijke activiteit. Naar het oordeel van de Kantonrechter kan desondanks geen aansprakelijkheid worden aangenomen en wel omdat [geïntimeerde] geen schuld treft. Zulks omdat hij zich niet bewust was van het feit dat hij de sleutels was vergeten te verwijderen uit het slot van de voordeur. Toerekening op grond van de verkeersopvattingen zou volgens de Kantonrechter evenmin mogelijk zou zijn.
6.
Het Hof heeft, in zijn ten deze bestreden arrest, het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd en de vorderingen van APG eveneens afgewezen. Het Hof heeft dat gedaan op andere gronden dan de hiervoor onder 5. verkort weergegeven gronden waarop de Kantonrechter tot afwijzing van het gevorderde kwam.
7.
Het Hof heeft, na in rov. 4.5 nog met juistheid te hebben beslist dat tussen partijen in confesso is dat art. 7:661 lid 1 BW naar de letter toepassing mist omdat de diefstal van de leaseauto buiten werktijd heeft plaatsgevonden, in rov. 4.8 op de navolgende gronden geoordeeld dat het ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien [geïntimeerde] zich niet naar analogie op art. 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen’:
‘4.8
In het onderhavige geval is echter contractueel van het in artikel 7:952 BW bepaalde afgeweken. APG heeft een contract gesloten met een leasemaatschappij. Deze leasemaatschappij heeft zorg gedragen voor een verzekering, die ingevolge 9.1 van de verzekeringsvoorwaarden geen dekking biedt, indien de gebeurtenis is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen (zie rechtsoverweging 3.5).
Ten aanzien van het zakelijk gebruik van de leaseauto was [geïntimeerde] gehouden deze contractskeuze van de werkgever te volgen.
Hoewel hij daartoe niet was verplicht, lag het voor de hand dat hij de leaseauto, nadat deze eenmaal ter beschikking was gesteld, overeenkomstig artikel 4.1 van de leaseregeling, ook privé zou gaan gebruiken, alsmede dat hij zich daarbij niet zou realiseren dat hij ten gevolge van de keuze van de werkgever in afwijking van de aanvullend rechtelijke regeling van artikel 7:952 BW niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn. [geïntimeerde] heeft zich aldus feitelijk niet kunnen verzekeren tegen het risico dat een derde bij gebruik van de leaseauto buiten werktijd misbruik zou maken van een kort moment van onachtzaamheid aan zijn zijde. Dit terwijl [geïntimeerde] bij gebruik van een eigen auto de keuze had gehad om zich wel tegen een diefstal, die (mede) het gevolg is van (lichte) eigen onachtzaamheid, te verzekeren. Het hof acht gelet op deze specifieke omstandigheden van het geval in het onderhavige geval een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease)auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien [geïntimeerde] zich niet naar analogie op artikel 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen. Het hof zal artikel 7:661 lid 1 BW daarom naar analogie toepassen, in dier voege dat APG [geïntimeerde] slechts tot vergoeding van schade, toegebracht aan de leaseauto tijdens privégebruik daarvan, kan aanspreken, indien die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde].’
8.
De onder 7. geciteerde beslissing van het Hof in rov. 4.8 en de daarop voortbouwende beslissing van het Hof in rov. 4.9 dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk kan worden gehouden, omdat van opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde geen sprake is, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het navolgende.
Onderdeel 1
9.
De beslissing van het Hof in rov. 4.8 laat zich slechts aldus verstaan dat het Hof op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de beperking die besloten ligt in de woorden ‘bij de uitvoering van de overeenkomst’, als vervat in de eerste zinsnede van art. 7:661 lid 1 BW, terzijde heeft geschoven en aldus is gekomen tot een analogische toepassing van die bepaling in een geval dat de wetgever daaronder uitdrukkelijk niet heeft beoogd te brengen, te weten een geval waarin een werknemer in zijn privé tijd schade heeft toegebracht aan een hem door de werkgever ter beschikking gestelde zaak. Beziet men hetgeen het Hof in rov. 4.8 overigens relateert, dan blijkt dat het Hof daartoe is gekomen op grond van niet meer dan de vaststellingen
- (i)
dat het voor de hand lag dat [geïntimeerde] de aan hem ter beschikking gestelde auto ook privé zou gaan gebruiken,
- (ii)
dat [geïntimeerde] zich niet zou realiseren dat hij niet voor eigen nalatigheid of onzorgvuldigheid verzekerd zou zijn, waardoor
- (iii)
[geïntimeerde] zich feitelijk niet heeft kunnen verzekeren tegen het risico dat bij gebruik van de leaseauto buiten werktijd een derde misbruik zou maken van een kort moment van onachtzaamheid aan de zijde van [geïntimeerde], zulks terwijl
- (iv)
[geïntimeerde] bij gebruik van een eigen auto wel de mogelijkheid had om zich mede tegen diefstal die mede het gevolg is van (lichte) eigen onachtzaamheid te verzekeren.
Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en wel omdat hij daarmee uit het oog heeft verloren dat de rechter grote terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op (de derogerende werking van) de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het hier gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW / 6:248 lid 2 BW in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859, NJ 1996/254, alsmede HR 22 juni 2012, RAR 2012/122). Het Hof heeft een en ander miskend, dan wel zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd, omdat (zonder nadere motivering) niet valt in te zien dat enkel de hiervoor met (i) tot en met (iv) aangeduide omstandigheden — die overigens in die zin een weinig onderscheidend karakter hebben dat zij zich zeer vaak zullen voordoen wanneer een werkgever een werknemer toestaat om aan hem ter beschikking gestelde zaken van de werkgever ook in de privé sfeer te gebruiken — in zichzelf, dat wil zeggen: los van andere belangrijke omstandigheden van het geval zoals in het bijzonder de omvang van de schade waarvan door de werkgever vergoeding wordt gevorderd, maar ook de draagkracht van de werknemer, een zodanig onaanvaardbare situatie in het leven roepen dat voldaan is aan de eisen die art. 6:2 lid 2 / 6:248 lid 2 BW stellen voor het (gedeeltelijk) buiten toepassing laten van een regel van dwingend recht.
Onderdeel 2
10.
In rov. 4.8 heeft het Hof zijn beslissing dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer [geïntimeerde] geen beroep, naar analogie, op art. 7:661 BW toekomt, mede onderbouwd met de overweging dat het, hoewel hij daartoe niet verplicht was, wel voor de hand lag dat [geïntimeerde] de leaseauto, nadat deze eenmaal ter beschikking was gesteld, overeenkomstig artikel 4.1 van de leaseregeling, ook privé zou gaan gebruiken, ‘alsmede dat hij zich daarbij niet zou realiseren dat hij ten gevolge van de keuze van de werkgever in afwijking van de aanvullend rechtelijke regeling van artikel 7:952 BW niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn.’
11.
Die laatste, cursief weergegeven beslissing, die mede dragend is voor het eindoordeel van het Hof dat aan [geïntimeerde] een beroep op art. 7:661 lid 1 BW toekomt, is onbegrijpelijk en wel omdat deze beslissing zonder nadere toelichting — die ontbreekt — niet valt te rijmen met de vaststellingen van het Hof in rov. 3.3 dat [geïntimeerde] een kopie van de leaseregeling heeft ontvangen en zich daarmee schriftelijk akkoord heeft verklaard, terwijl — blijkens rov. 3.4 — die leaseregeling uitdrukkelijk vermeldt
- (i)
dat de verzekering geen dekking geeft voor schade ontstaan door ‘schuld, opzet of grove roekeloosheid’ (arcering SFS),
- (ii)
dat de werkgever de kosten die hem in rekening worden gebracht door ‘onzorgvuldig gebruik’ van de auto door de werknemer zal ‘doorbelasten’ aan de werknemer, en dat
- (iii)
schade ontstaan door onder meer ‘schuld’ van de werknemer ‘voor het geheel’ op de werknemer wordt verhaald.
In het licht van deze vaststellingen in de rov.'en 3.3 en 3.4 die er evident op duiden dat [geïntimeerde] wel degelijk (door middel van de leaseregeling) duidelijk was gemaakt door APG dat hij niet verzekerd was voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid, is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof in rov. 4.8 dat [geïntimeerde] zich niet zou hebben gerealiseerd dat hij niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn. Dat hij daarvoor niet verzekerd was, stond immers expressis verbis in de leaseregeling die hij zelf voor akkoord had ondertekend. Dat deze beslissing van het Hof dat [geïntimeerde] zich niet zou realiseren dat hij niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de zojuist gerelateerde feiten en omstandigheden, geldt daarbij des te sterker nu het Hof in rov. 3.2 heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] als verzekeringsarts bij APG in dienst was (waarin besloten ligt dat hij een hoog opleidingsniveau had).
Onderdeel 3
12.
Indien het ervoor gehouden moet worden dat de klachten van de onderdelen 1 en 2 falen en het Hof op juiste en voldoende gemotiveerde gronden heeft beslist dat het bepaalde in art. 7:661 lid 1 BW in deze zaak langs de band van het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW / 6 :248 lid 2 BW naar analogie moet worden toegepast, is zijn oordeel in de rov.'en 4.8 en 4.9 dat het bepaalde in art. 7:661 lid 1 BW meebrengt dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is jegens APG, onvoldoende gemotiveerd en wel omdat het Hof dan in het geheel niet heeft gerespondeerd op het betoog zijdens APG — zie memorie van antwoord in het incidenteel appel, p. 6 (5e tot en met 9e alinea) en p. 7 (1e tot en met 6e alinea) — dat, indien art. 7:661 lid 1 BW toepassing (naar analogie) zou moeten vinden, APG zich dan (subsidiair) beroept op de afwijkingsmogelijkheid als vervat in de tweede volzin van art. 7:661 lid 1 BW. APG heeft daartoe een beroep gedaan op een groot aantal feiten en omstandigheden die volgens haar, in dat geval, toepassing van die afwijkingsmogelijkheid wettigen. Het Hof heeft dat alles onbesproken gelaten en zijn oordeel is daarmee op dit punt niet — en daarmee onvoldoende — gemotiveerd.
Onderdeel 4
13.
De slotsom van het Hof als vervat in rov. 5, inclusief de daarin vervatte beslissing inzake de proceskosten, bouwt voort op de door de onderdelen 1 tot en met 3 bestreden beslissingen en kan derhalve op de in die onderdelen weergegeven gronden evenmin stand houden.
Op grond van dit middel:
Vordert APG dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.
Deurwaarder
De kosten van dit exploot zijn: [€ 76.71]