4.2.6.4.3.3.2 Alternatief voor vergoedingsvoorwaarde

De constructies met beperkte zakelijke rechten op onroerende goederen waaraan de vergoedingsvoorwaarde van art. 3 lid 2 Wet OB een einde heeft gemaakt, betroffen steeds constructies waarbij het beperkte zakelijke gebruiksrecht voor de duur van maximaal 10 jaar was gevestigd. Om die reden zou ervoor gekozen kunnen worden om alleen beperkte zakelijke rechten op onroerend goed met een zeer lange (resterende) looptijd gelijk te stellen met het onderliggende onroerend goed.1 Een dergelijk objectief criterium doet ook recht aan het doel van art. 15 lid 2 Btw-richtlijn. Een beperkt zakelijk recht dat het eigendomsrecht dicht benadert is veelal voor onbepaalde tijd of voor een lange duur gevestigd. Van Zadelhoff heeft in dit verband een termijn van minimaal 50 jaar geopperd, maar merkt terecht op dat wellicht zelfs met een kortere termijn kan worden volstaan.2 De duur van het beperkte zakelijke recht in de bestreden constructies met beperkte zakelijke rechten op onroerend goed hing immers samen met de herzieningsperiode voor onroerende goederen.3 Voor onroerende goederen en rechten daarop bedraagt deze termijn het jaar van ingebruikneming en de daaropvolgende negen boekjaren.4 Een (resterende) looptijd die aanzienlijk langer is dan deze herzieningsperiode, bijvoorbeeld 30 jaar of meer5, zou daarom in overweging genomen kunnen worden. De Staatssecretaris van Financiën heeft die optie als ontoereikend terzijde geschoven, omdat een beperking tot beperkte zakelijke rechten met een bepaalde duur ‘waarschijnlijk aanleiding zal geven tot nieuwe constructies’.6 Een minimumtermijn zou ‘geen garantie bieden dat een normale prijs in rekening wordt gebracht, zeker niet indien sprake is van gelieerde verhoudingen’.7 Voor zover mij bekend is dit een vrees waarvan de gegrondheid niet nader is onderzocht. Naar mijn mening verdient een onderzoek naar differentiatie op basis van de resterende looptijd van het beperkte zakelijke gebruiksrecht dan ook aanbeveling. Hierbij dient ook in aanmerking te worden genomen dat het leerstuk misbruik van recht door jurisprudentie van het Hof van Justitie een grotere betekenis heeft gekregen dan destijds in Nederland werd aangenomen8, terwijl in de meer recente jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad ook aan de wederkerigheid van prestatie en vergoeding hogere eisen worden gesteld (zie paragraaf 4.5).

Maar zelfs indien de vrees van de Staatssecretaris van Financiën gegrond blijkt te zijn, dan kan zij worden weggenomen door een minimumduur van het beperkte zakelijke recht op een onroerend goed gepaard te laten gaan met een objectivering van de vergoeding voor dit recht.9 Op grond van art. 80 lid 1 Btw-richtlijn kan Nederland de tegenprestatie voor de beperkte zakelijke gebruiksrechten op onroerende goederen vaststellen op de normale waarde indien de bedongen vergoeding lager is dan deze waarde en de afnemer niet volledig aftrekgerechtigd is. Deze objectivering van de vergoeding is toegestaan indien tussen partijen familie- of andere nauwe persoonlijke, bestuurlijke, eigendoms-, lidmaatschaps-, financiële of juridische banden bestaan zoals omschreven door de lidstaat. Deze opsomming van banden, die Nederland één-op-één zou kunnen overnemen, is zo ruim dat naar het mij voorkomt alle relaties tussen partijen die de vergoeding voor een beperkt zakelijk gebruiksrecht op een onroerend goed kunnen beïnvloeden hieronder gerangschikt kunnen worden. Een minimumduur van beperkte zakelijke rechten in combinatie met de objectivering van de vergoeding voor deze rechten kan derhalve de garantie geven dat ook in gelieerde verhoudingen btw wordt geheven over een normale prijs. Omdat Nederland bij beschikking van 27 februari 200610 reeds gemachtigd is tot het invoeren van een dergelijke maatregel, is het naar mijn mening niet noodzakelijk om het Btw-comité van deze objectivering van de vergoeding in kennis te stellen.11