6.5.3.3 Niet langer vervulbare voorwaarden

336. Bij een vordering die is achtergesteld door middel van een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling doet zich een ander probleem voor. Bij dergelijke vorderingen kan het voorkomen dat de junior aan zijn vordering bevoegdheden ontleent die niet langer door die vordering gerechtvaardigd worden, omdat de kans op vervulling van de voorwaarde of tijdsbepaling inmiddels verwaarloosbaar klein is. Dit speelt in het bijzonder bij voorwaardelijke vorderingen na faillietverklaring van de schuldenaar.

Zolang de schuldenaar niet failliet is kan de beperkte kans op vervulling van de voorwaarde worden meegewogen in de belangenafweging die veelal moet plaatsvinden om de bevoegdheden van een schuldeiser onder opschortende voorwaarde vast te stellen.1 Naarmate de kans op vervulling van de voorwaarde afneemt, neemt het belang van de schuldeiser bij zijn bevoegdheden ook af. Als zijn schuldeisersbevoegdheden botsen met de belangen van anderen en de kans op vervulling van de voorwaarde verwaarloosbaar klein is dan kan de junior die bevoegdheden niet uitoefenen.

Dit sluit aan bij de regel dat er in het geheel geen verbintenis tot stand komt als die wordt aangegaan onder een opschortende voorwaarde die niet kan worden vervuld.2 Naar analogie daarmee moet een schuldeiser ook geen bevoegdheden kunnen ontlenen aan een verbintenis onder een voorwaarde die bij het aangaan van de verbintenis nog wel vervuld kon worden, maar sindsdien onmogelijk vervulbaar is geworden.3

337. Het probleem dat de schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde onredelijk veel schuldeiserbevoegdheden toekomen als de kans op vervulling van de voorwaarde verwaarloosbaar klein is treedt in het bijzonder op tijdens een faillissement van de schuldenaar. Tijdens een faillissement blijkt veelal snel dat de executie-opbrengst onvoldoende zal zijn om de seniorvorderingen volledig te voldoen. De kans dat de voorwaarde verbonden aan de juniorvordering wordt voldaan is dan verwaarloosbaar klein. Een schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde kan tijdens een faillissement echter veel schuldeisersbevoegdheden volledig kan uitoefenen, zij het in sommige gevallen onder opschortende voorwaarde.

De Faillissementswet stelt voorop dat vorderingen onder opschortende voorwaarde worden behandeld als onvoorwaardelijke vorderingen ter hoogte van de contante waarde van de voorwaardelijke vordering.4 De curator kan echter verificatie tegen de contante waarde niet afdwingen.5 Als de schuldeiser van een voorwaardelijke vordering weigert om met de curator tot overeenstemming te komen over de contante waarde van zijn vordering, dan kan hij aan het faillissement deelnemen voor de volledige hoogte van zijn vordering terwijl de voorwaarde daaraan verbonden blijft.6 Dan kan die schuldeiser zijn schuldeisersbevoegdheden tijdens het faillissement veelal uitoefenen voor het volledige bedrag van zijn vordering.7 Hij kan bijvoorbeeld voor dat bedrag stemmen over een faillissementsakkoord en zich verweren tegen vorderingen van de curator met een beroep op verrekening.8 Een schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde kan hieraan aanzienlijke ‘nuisance value’ ontlenen, ook als de kans op vervulling van de voorwaarde inmiddels verwaarloosbaar klein is. Dan legitimeert zijn vordering die bevoegdheden niet. De Faillissementswet voorziet niet in een mogelijkheid om hem die bevoegdheden te ontzeggen op de grond dat de kans op vervulling van de voorwaarde verwaarloosbaar klein is. Het is mijns inziens wenselijk om die mogelijkheid in te voeren.9

338. De bevoegdheden van een schuldeiser onder opschortende voorwaarde tijdens faillissement worden naar geldend recht begrensd door algemene leerstukken als misbruik van recht en de redelijkheid en billijkheid tussen schuldeisers. Bovendien kan ook tijdens een faillissement van de schuldenaar de parallel worden getrokken tussen een opschortende voorwaarde die vanaf het begin onvervulbaar is en een voorwaarde die onvervulbaar wordt.

Het staat de schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde ook onder de huidige wettelijke bepalingen daarom niet geheel vrij om zijn schuldeisersbevoegdheden naar eigen believen uit te oefenen voor het volle bedrag van zijn vordering als de kans op vervulling van de voorwaarde verwaarloosbaar klein is en hij door gebruik te maken van zijn schuldeisersbevoegdheden de belangen van anderen schaadt.10 De gevolgen hiervan komen aan bod bij de bespreking van de bevoegdheden van achtergestelde schuldeisers in het faillissement in de hoofdstukken zeven, acht en negen.