10.4 Verhouding tot de leer Smits en de leer van de schuld aan de schade

487. De in dit hoofdstuk door mij uitgewerkte grens aan de reikwijdte van aansprakelijkheid houdt nauw verband met zowel de leer Smits1 als de leer van de schuld aan de schade.2 In deze beide leren ligt mijns inziens het waardevolle inzicht besloten dat ook waar sprake is van een rechtsinbreuk of de schending van een wettelijke norm, de gedragsnormen van ongeschreven recht van betekenis blijven bij het bereiken van een redelijke begrenzing van aansprakelijkheid. Met name hebben deze normen van ongeschreven recht betekenis, wanneer het recht waarop inbreuk is gemaakt of de wettelijke plicht die is geschonden, algemeen van aard is.3

488. In beide leren is dit inzicht echter op een ongelukkige manier geïmplementeerd. Onder het huidige burgerlijk wetboek is de leer Smits al weinig aantrekkelijk omdat zij haaks staat op de bewoordingen van art. 6:162 BW. Deze bewoordingen maken immers duidelijk dat een rechtsinbreuk en de schending van een wettelijke plicht op zichzelf, en anders dan de leer Smits tot uitgangspunt neemt, een onrechtmatige daad opleveren. Dit uitgangspunt van de wet doet, naar ik meen, ook recht aan het gewicht dat subjectieve rechten en wettelijke plichten in onze rechtsorde hebben. De leer Smits relativeert deze subjectieve rechten en wettelijke plichten op categorische wijze. Deze categorische relativering is onnodig omdat de leer Smits slechts gebruikt wordt om voor enkele uitzonderingsgevallen een oplossing te geven.4 Omdat de categorische relativering onnodig is, is zij mijns inziens ook onterecht. Verder doet zich bij de toepassing van de leer Smits het wezenlijke praktische probleem voor dat onduidelijk is hoe beoordeeld dient te worden of een rechtsinbreuk of de schending van een wettelijke plicht in het concrete geval maakt dat sprake is van een onrechtmatige daad: het niet beslissend laten zijn van het gegeven dat sprake is van een rechtsinbreuk of de schending van een wettelijke plicht, maakt dat steeds aan de hand van andere omstandigheden moet worden vastgesteld of een gedraging onrechtmatig was, maar onduidelijk is hoe. De leer Smits verhoudt zich voorts moeizaam tot de mogelijkheden die art. 6:162 BW biedt om een onrechtmatige daad waaraan de laedens geen schuld heeft, niettemin aan de laedens toe te rekenen. In de gevallen waarin een onrechtmatige daad uitsluitend op grond van de wet of op grond van de verkeersopvattingen toerekenbaar is, ligt namelijk niet voor de hand dat een norm van ongeschreven recht aangenomen kan worden zodat volgens de leer Smits überhaupt geen sprake is van een onrechtmatige daad. Dat verhoudt zich niet goed tot de door de wet geboden mogelijkheden om een onrechtmatige daad toe te rekenen ook wanneer de laedens daaraan geen schuld heeft.

489. Ook de leer van de schuld aan de schade laat zich zonder veel moeite als ongelukkig kwalificeren: het verlangen van schuld aan de schade leidt tot een te scherpe begrenzing van aansprakelijkheid. In de eerste plaats omdat zich vaak niet goed laat vaststellen dat de laedens ook schuld heeft aan ‘verder liggende’ schade. Toepassing van de leer van de schuld aan de schade leidt dan ertoe dat geen aansprakelijkheid voor die verder liggende schade bestaat, terwijl wel redelijk is die schade toe te rekenen.5

Deze voorbeelden maken duidelijk dat juist bij verder van de onrechtmatige daad af gelegen schade in het algemeen niet goed meer met het vereiste van schuld aan de schade kan worden gewerkt om aansprakelijkheid voor door onrechtmatige daad veroorzaakte schade te begrenzen.7 In de tweede plaats komt het vereiste van de schuld aan de schade, net zoals de leer Smits, in conflict met de mogelijkheid die ons burgerlijk wetboek biedt om een onrechtmatige daad ook toe te rekenen als de laedens daaraan geen schuld heeft.

490. Gelukkiger is naar mijn mening om met het inzicht dat de door de normen van ongeschreven recht geboden bescherming ook van belang is voor de reikwijdte van aansprakelijkheid in het geval van een inbreuk op een subjectief recht of de schending van een wettelijke plicht, een uitzonderingsregel te creëren. Beter is ook om deze regel niet in de onrechtmatigheid in te bedden maar in het relativiteitsvereiste of in het toerekeningsvereiste. Op deze wijze doet men, anders dan met de leer Smits, het stelsel van art. 6:162 BW geen geweld aan. Ook behoeft men niet om in uitzonderingssituaties tot gewenste resultaten te komen, de betekenis van de rechtsinbreuk en van de schending van een wettelijke plicht categorisch te relativeren. Verder ontstaat niet het probleem, zoals bij de leer Smits, dat onduidelijker wordt wanneer een gedraging wel en wanneer een gedraging niet onrechtmatig is. Op deze manier ontstaat ook niet, zoals bij toepassing van de leer van de schuld aan de schade, een te scherpe begrenzing van aansprakelijkheid voor verder liggende schade. Door de nuance in het criterium, zoals in nr. 480 besproken, aan te brengen, ontstaat voorts niet het probleem dat ingeval een onrechtmatige daad niet op grond van schuld toerekenbaar is, tot een te enge begrenzing van aansprakelijkheid wordt gekomen.