7.8 Rangorde van rechtsmiddelen?

In deze paragraaf wordt de vraag besproken of uit het systeem van de wet wellicht een bepaalde rangorde voortvloeit met betrekking tot het kunnen instellen van rechtsmiddelen bij niet-nakoming van een akkoord door de schuldenaar. Zou daarbij de reden van niet-nakoming van een akkoord door de schuldenaar van belang kunnen zijn? Lezing van art. 165 lid 1 Fw in samenhang met de parlementaire geschiedenis maakt duidelijk dat voor het verzoek tot ontbinding van een akkoord slechts een niet-nakoming door de schuldenaar is vereist. Voor het kunnen instellen van een verzoek tot ontbinding van een akkoord is de niet-nakoming van het akkoord jegens de verzoekende schuldeiser voldoende. Door de wet worden immers geen nadere eisen gesteld. Een rangorde van rechtsmiddelen valt hier derhalve niet rechtstreeks in te zien.

De wet stelt echter wel nadere vereisten aan het kunnen toewijzen van een verzoek tot ontbinding van een akkoord. Hiervoor is aangegeven dat de enkele constatering dat een akkoord niet is nagekomen, onvoldoende is om een verzoek tot ontbinding te kunnen toewijzen. Immers, de rechter dient het verzoek tot ontbinding in ieder geval te toetsen aan art. 6 lid 3 Fw. Daarnaast zou de 'rechtvaardigingseis' van art. 6:265 BW een aanvullende rol kunnen spelen bij de vraag of de niet-nakoming door de schuldenaar in verhouding staat tot de gevolgen van een ontbinding van een akkoord. Hoewel de wet op zichzelf geen andere vereisten stelt dan dat de schuldenaar het akkoord niet is nagekomen jegens de verzoekende schuldeiser, zou de reden van niet-nakoming door de schuldenaar niettemin van belang kunnen zijn bij de beoordeling van een verzoek tot ontbinding van een akkoord.

Met de verplichte weigeringgrond van art. 153 lid 2 sub 2 Fw heeft de wetgever willen voorkomen dat een gehomologeerd akkoord nadien zou kunnen worden ontbonden. Met art. 153 lid 2 sub 2 Fw wordt erop toegezien dat nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd, zodat niet-nakoming van het akkoord na homologatie nagenoeg is uitgesloten. Een eenmaal gehomologeerd akkoord dient in verband met de rechtszekerheid immers zo onaantastbaar mogelijk te zijn. De rechter heeft in het kader van de homologatie derhalve de verplichting te onderzoeken of voldaan is aan art. 153 lid 2 sub 2 Fw. Bij twijfel is de rechter verplicht de homologatie van een akkoord te weigeren. Hierin heeft de rechter geen discretionaire bevoegdheid. Indien de rechter het akkoord homologeert, is de rechter van oordeel dat de schuldenaar over voldoende financiële middelen beschikt om het akkoord na te kunnen komen. Mocht nadien onverhoopt blijken dat er toch onvoldoende gelden zijn om aan het akkoord te kunnen voldoen, dan is er alleszins reden ontbinding van het akkoord te verzoeken en het verzoek toe te wijzen. Er is dan ondanks de homologatie een situatie van financieel onvermogen ontstaan, waardoor een ontbinding van het akkoord en een heropening van het faillissement in beginsel op hun plaats zijn.2 Om die reden dient de rechter het verzoek tot ontbinding te onderzoeken aan de hand art. 6 lid 3 Fw.

Indien blijkt dat de schuldenaar het akkoord niet nakomt om een andere reden dan financieel onvermogen, kan men zich afvragen of een schuldeiser het ontbindingsverzoek van art. 165 lid 1 Fw kan inroepen.3 Naar de letter van de wet is een schuldeiser gerechtigd om ontbinding te verzoeken bij de enkele niet-nakoming door de schuldenaar, waarbij de reden van niet-nakoming niet van belang lijkt te zijn. Krachtens het systeem van de wet zou echter kunnen worden verdedigd dat een schuldeiser slechts het ontbindingsverzoek van art. 165 lid 1 Fw kan inroepen, indien de reden van niet-nakoming financieel onvermogen van de schuldenaar is. Nu in art. 166 Fw wordt verwezen naar onder meer art. 6 Fw, zou in het bijzonder uit de vereisten van art. 6 lid 3 Fw in samenhang met art. 167 Fw kunnen worden afgeleid dat de mogelijkheid van ontbinding ex art. 165 lid 1 Fw alleen speelt, indien aan de zijde van de schuldenaar sprake is van niet-nakoming vanwege financieel onvermogen. De genoemde bepalingen zijn immers geschreven met het oog op het vaststellen van de toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Een heropening van het faillissement in de zin van art. 167 Fw is immers alleen op zijn plaats bij financieel onvermogen van de schuldenaar en zou in de situatie dat de reden van niet-nakoming een andere is, een veel te fors en onnodig gevolg zijn. Het is echter maar de vraag of de wetgever het ontbindingsrecht van art. 165 lid 1 Fw slechts aan de schuldeisers heeft willen toekennen indien aan de zijde van de schuldenaar sprake is van financieel onvermogen. Zoals opgemerkt, blijkt dat in ieder geval niet uit de tekst van art. 165 lid 1 Fw. Een rangorde van rechtsmiddelen wordt door de wet evenmin gegeven. Daar valt tegen in te brengen dat vanuit het oogpunt van rechtszekerheid een beperkte toekenning van het ontbindingsrecht echter wel op zijn plaats zou zijn.