7.5.4.2 Winstreservering

Indien de stemrechtloze aandeelhouder geen dividend op zijn aandeel ontvangt, ontbeert hij rendement op dat aandeel. Het niet uitkeren van winst kan een eenvoudige reden hebben. De vennootschap maakt geen winst; er valt niets uit te keren. In het geval dat de vennootschap wel winst maakt, doch die winst wordt bij besluit van de algemene vergadering gereserveerd, is geen sprake van rendement. Er kan gesteld worden dat de winst toegevoegd wordt aan de reserves van de vennootschap, zodat de intrinsieke waarde van het aandeel stijgt. Het is echter de vraag of de reserves niet verdampen, of de toevoeging van de winst aan de reserves leidt tot een hogere winst in het jaar daarna en of die hogere winst vervolgens als dividend wordt uitgekeerd. Met andere woorden: de stemrechtloze aandeelhouder verkeert in onzekerheid. In de tussentijd kan de stemrechtloze aandeelhouder het ontbeerde dividend niet rendabel maken. Daarbij komt dat de stemrechtloze aandeelhouder zijn aandelen niet zomaar aan een derde kan verkopen. Vanwege het besloten karakter van de BV geldt als hoofdregel de aanbiedingsregeling ex art. 2:195 BW. Dit klemt te meer, omdat de stemrechtloze aandeelhouder voor het genieten van winst uit de resultaten van de vennootschap uitsluitend op het uit te keren dividend zal zijn aangewezen.1

Art. 2:216 lid 1 BW bepaalt dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen beperken of toekennen aan een ander orgaan. Onder een beperking valt bijvoorbeeld dat de statuten bepalen dat de winst rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders of dat een deel van de winst toekomt aan bepaalde personen (statutair winstrecht). Een andere mogelijkheid is dat de statuten voorschrijven dat de winst onder bepaalde omstandigheden wordt gereserveerd. Indien de statuten de bevoegdheid tot bestemming van winst of de vaststelling van uitkeringen toekennen aan een ander orgaan,2 moet sprake zijn van een orgaan in de zin van art. 2:189a BW.3 In het geval waarin de statuten bepalen dat de winst die blijkt uit de jaarrekening toekomt aan de aandeelhouders, dient het besluit tot vaststelling van de jaarrekening te worden beschouwd als het besluit dat strekt tot uitkering. Dat besluit vereist goedkeuring van het bestuur, alvorens rechtsgeldig kan worden overgegaan tot betaalbaarstelling van de uitkering.4

In deze paragraaf ga ik uit van de hoofdregel dat de genoemde bevoegdheden aan de algemene vergadering toekomen en dat van een voornoemde beperking of toekenning aan een ander orgaan, meer in het bijzonder aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders,5 geen sprake is.

De OK verwoordt de algemene regels omtrent het uitkeren en het reserveren van winst in de Jeezet/Synpact-beschikking als volgt: “In beginsel hebben de aandeelhouders zonder meer recht op uitkering van de in een boekjaar gerealiseerde winst. Dit is anders indien de statuten bepalen dat de winst ter beschikking staat van een vennootschapsorgaan, bijvoorbeeld van de algemene vergadering van aandeelhouders. In dat geval dient de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit tot winstbestemming te nemen; zij kan besluiten tot (gehele of gedeeltelijke) reservering of tot (gehele of gedeeltelijke) uitkering. De algemene vergadering van aandeelhouders dient bij het nemen van het besluit tot winstbestemming de redelijkheid en billijkheid in het oog te houden. Het belang van een (minderheids) aandeelhouder bij uitkering van dividend dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (geheel of gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen. In beginsel dient de winst aan de aandeelhouders te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. Het dividendbeleid dient kenbaar te zijn voor de aandeelhouders en te worden gemotiveerd.”6

Uit deze overweging komt naar voren dat niet alleen de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, maar ook het vennootschappelijke belang, een rol speelt bij het antwoord op de vraag of een besluit tot reservering van de winst moet worden vernietigd.7 Bij toetsing van dat besluit gaat het om een afweging van de hiervoor genoemde belangen.8 Ten aanzien van het vennootschappelijk belang ingeval van winstreservering wordt in de literatuur een aantal factoren genoemd die dat belang kan invullen: de grootte van de onderneming, de positie van de vennootschap binnen een groep van vennootschappen, de bedrijfseconomische en financiële positie (waaronder de liquiditeit) van de vennootschap, de algemene toestand van de marktsector of branche waarin de onderneming opereert, de prognoses van die sector of branche, de toekomstige verplichtingen van de vennootschap en de plannen van de vennootschap.9

De overweging van de OK in de Jeezet/Synpact-beschikking is gebaseerd op een aantal arresten over winstreservering. Ik noem de belangrijkste.

Uit het Van Rees/Smits-arrest,10 waarbij sprake was van een familievennootschap, volgt dat het besluit van de algemene vergadering de restantwinst zodanig te verdelen, dat de minderheidsaandeelhouders, die voor het genieten van winst uit de resultaten van de vennootschap uitsluitend op het uit te keren dividend zijn aangewezen, zelfs niet een redelijke rente verkregen voor het door hen geïnvesteerde kapitaal, alle omstandigheden in aanmerking nemende in redelijkheid niet genomen had kunnen worden. Daarbij speelde een rol dat de directeur-meerderheidsaandeelhouder door het bestreden besluit zijn tantième (relatief) zag stijgen.

Uit het Sluis-arrest11 volgt dat van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen in de zin van art. 2:350 lid 1 BW onder omstandigheden niet alleen sprake kan zijn indien (i) de vennootschap gedurende een aantal jaren, zonder dat het belang van de vennootschap zulks rechtvaardigt, geen of een in verhouding tot de winst slechts gering dividend uitkeert, (ii) de vennootschap op grond van een statutaire bepaling gedurende een reeks van jaren de door haar gemaakte winsten niet of slechts in geringe mate bij wege van dividend aan de aandeelhouders uitkeert zonder dat zulks (nog langer) door het vennootschappelijke belang gerechtvaardigd wordt, en (iii) de vennootschap niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mede te werken. Ook in de Kerstens-beschikking werd geoordeeld dat het onnodig structureel reserveren van winst een gegronde reden kan vormen om aan een juist beleid te twijfelen.12

Het Hof Arnhem volgde in het Uniwest-arrest13 de lijn die de Hoge Raad in het Sluis-arrest heeft uitgezet. In het Uniwest-arrest werd een besluit tot het reserveren van de winst vernietigd en werd de vennootschap veroordeeld tot het betalen van dividend.14 In de casus van het arrest frustreerde een meerderheidsaandeelhouder een besluit tot uitkering van de winst. De winst werd over een tweetal jaren geheel gereserveerd. De meerderheidsaandeelhouder was van mening dat zijn medeaandeelhouders, tevens ex-werknemers, concurrerende handelingen door middel van een nieuwe onderneming verrichtten. Het hof overwoog dat die handelingen zich niet afspeelden ‘in de sfeer van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:8 BW’.15 Daarnaast overwoog het hof dat indien de aan de concurrerende aandeelhouders verweten gedragingen tot financieel nadeel voor de vennootschap zouden hebben geleid, die aandeelhouders daarvan ook zelf nadeel zouden hebben ondervonden. Een dergelijk nadeel kan slechts worden opgelost via een vordering tot schadevergoeding en niet door vaststelling van een lager dividend dan waarop aandeelhouders in redelijkheid aanspraak kunnen maken, aldus het hof.16

In de Sirvana/EMBA-beschikking17 overwoog de OK: “De vraag of het belang van Sirvana bij uitkering van dividend voldoende is meegewogen, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name zal moeten worden afgewogen of EMBA in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het passeren van het dividend over de boekjaren 1997 tot en met 2002 noodzakelijk was in het belang van de bedrijfsvoering van haar desbetreffende dochtervennootschappen onderscheidenlijk teneinde de balansverhoudingen (liquiditeit en solvabiliteit) van haarzelf of die desbetreffende dochtervennootschappen op een aanvaardbaar peil te brengen of te houden. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een reserveringsbeleid zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn.”

Uit de laatste volzin van deze overweging volgt dat het voor onbepaalde tijd handhaven van een reserveringsbeleid niet zonder meer ongerechtvaardigd is. Dat blijkt ook uit de uitspraak van de OK van 2 november 1995 inzake Van Uden’s Scheepvaart- en Agentuurmaatschappij.18 In deze uitspraak was sprake van een excessieve winst over een boekjaar. Van Uden keerde jaarlijks vijftien procent dividend uit. Ondanks de extra winst vond er geen verhoging van het dividend plaats. Volgens de OK was er vanwege het vennootschappelijk belang geen grond om aan de juistheid van het beleid te twijfelen. Dat belang zag er volgens Van Uden in haar wens een buffer aan liquide middelen aan te houden. Een dergelijke buffer hield de vennootschap door de jaren heen aan. Daarnaast was sprake van een herstructurering, zodat er geen ruimte was voor een aanzienlijke uitkering aan de aandeelhouders. De liquide middelen waren voorts nodig voor de noodzakelijke investeringen.

Het al dan niet uitkeren van dividend speelt niet alleen in de relatie tussen meerderheidsaandeelhouders en minderheidsaandeelhouders. Ook in de relatie tussen houders van verschillende soorten aandelen kan dit thema zich voor doen. Zo overwoog de rechtbank Leeuwarden op 25 augustus 2010 onder verwijzing naar het Sluis-arrest en het Uniwest-arrest in haar vonnis: “Naar het oordeel van de rechtbank is het door de algemene vergadering van aandeelhouders van ABS genomen besluit om ter zake van het jaar 2007 wél dividend uit te keren aan de cumulatief preferente aandeelhouder – tevens zijnde de bestuurder van ABS – maar niet aan de gewone aandeelhouders (waaronder Gjaltema) in strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist, en heeft Gjaltema terecht de nietigheid van dit besluit ingeroepen op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b BW. ABS heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat het uitkeren van dividend aan de gewone aandeelhouders op grond van de financiële positie van ABS, haar bedrijfsresultaten en vooruitzichten niet gerechtvaardigd was.”19

Ook de Poststate Beheer-beschikking20 sluit aan bij de hiervoor genoemde rechtspraak. Het zijn van een familievennootschap was in deze beschikking een extra element. Vier broers en zussen hielden allen aandelen in Poststate Beheer. Een broer hield een meerderheidsbelang van zeventig procent en was enig bestuurder van de vennootschap. Er was geruime tijd geen dividend uitgekeerd, voor welk reserveringsbeleid geen goede bedrijfseconomische grond bestond. Het besluit tot winstreservering was niet deugdelijk aan de minderheidsaandeelhouders toegelicht of gemotiveerd. Evenmin voldeed de vennootschap aan een rechtmatig verzoek tot het verstrekken van informatie van een van de minderheidsaandeelhouders. De OK concludeerde dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en gelastte een onderzoek.

Tot slot noem ik het VEB/KLM-Air France-arrest.21 In de statuten is aan de vergadering van houders van prioriteitsaandelen het recht toegekend eerst een bedrag van de winst te reserveren.22 Aldus geschiedde: 90,7 procent van in de vastgestelde jaarrekening vastgestelde winst werd door de prioriteit bij besluit gereserveerd. De minderheidsaandeelhouders kwamen tegen dit besluit op. Zij vonden dat een hoger dividend moest worden uitgekeerd en dat er in redelijkheid geen verdedigbare argumenten waren voor het besluit van de prioriteit. Het hof Amsterdam overwoog: “Het hof neemt tot uitgangspunt dat, overeenkomstig de statuten van KLM, haar vergadering van houders van prioriteitsaandelen, bij het nemen van het in dit geding bestreden besluit tot reservering, een afweging diende te maken, met inachtneming van alle, haar destijds bekende, feiten en omstandigheden, tussen alle met haar besluit gemoeide (en voor haar kenbare) belangen van de vennootschap, van de daaraan verbonden onderneming en van belanghebbenden, waaronder het belang van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend. Daarbij moet de vergadering van houders van prioriteitsaandelen en haar algemene vergadering van aandeelhouders een ruime mate van beoordelingsvrijheid worden toegekend. Dit brengt mee dat het besluit tot reservering van de winst en, als gevolg daarvan, de vaststelling van het dividend, niet met een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden aangetast op de enkele grond dat over de juistheid van het besluit in gemoede verschillend kan worden gedacht, of met het betoog dat in enig opzicht beter te verantwoorden en wellicht voor de minderheidsaandeelhouders wenselijker alternatieven voorhanden waren. Het besluitvormingsproces over dit soort aangelegenheden zou anders kunnen verzanden in langdurige discussies tussen de (organen van) de vennootschap en haar aandeelhouders (en door hen in de arm genomen deskundigen), nu in die besluitvorming vele aspecten van financiële appreciatie een rol kunnen spelen en uiteenlopende opvattingen denkbaar zijn betreffende de te volgen koers van de onderneming, de vooruitzichten en de te nemen risico’s. De belangen van de vennootschap, de daaraan verbonden onderneming en belanghebbenden in het algemeen zouden slecht gediend zijn met zulke discussies tussen bepaalde “stakeholders” en (de organen van) de vennootschap.”23

Het eerste deel van deze overweging sluit aan bij de lijn van de hiervoor besproken uitspraken. Het tweede deel van de overweging ziet op de vraag in hoeverre een besluit tot winstreservering moet worden gemotiveerd. Dat een dergelijk besluit moet worden gemotiveerd, spreekt mijns inziens voor zich en volgt reeds uit de literatuur24 en de genoemde Jeezet/Synpact-beschikking. De motivering maakt het mogelijk het besluit en de overwegingen om tot dat besluit te komen te toetsen, althans daarin inzicht te verkrijgen. Indien dat inzicht door de algemene vergadering niet is gegeven, kan de minderheidsaandeelhouder betogen dat er kennelijk bij het nemen van het bestreden besluit zijn gerechtvaardigde belangen niet zijn betrokken. Bier stelt zelfs dat een ongemotiveerd besluit al reden genoeg moet zijn het besluit te vernietigen.25 Indien dat inzicht wel gegeven is, kan de vennootschap betogen dat in de besluitvorming die gerechtvaardigde belangen zijn betrokken, doch dat wegens het gemotiveerde, verdedigbare en gerechtvaardige vennootschappelijke belang de winst, al dan niet gedeeltelijk, is gereserveerd.26 Het VEB/KLM-Air France-arrest leert dat de motivering of redelijke onderbouwing in zeer beperkte zin wordt getoetst om uitvoerige discussies te voorkomen.27

Schönau stelt in haar commentaar op het arrest dat een zekere discussie bij het nemen van een besluit tot reservering onvermijdelijk is en dat het hof kennelijk bedoeld heeft te zeggen dat het niet in het belang van de vennootschap is dat de rechter in de beleidsvrijheid van het ter zake bevoegde orgaan treedt.28 Dat lijkt mij een juiste aanvulling op de hiervoor geciteerde overweging van het hof.

Koelemeijer gaat in haar commentaar nog verder. Zij stelt dat het hof lijkt te oordelen dat “de minderheidsaandeelhouder volledig wordt uitgesloten van het besluitvormingsproces en daarmee van de vraag of er wordt uitgekeerd, en zo ja, wat de hoogte daarvan zou moeten zijn.” Daarnaast stelt zij dat het arrest niet in lijn is met de eerder genoemde rechtspraak, inhoudende dat de winst in beginsel aan de aandeelhouders moet worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot gehele of gedeeltelijke reservering besloten moet worden.29 Dat laatste lijkt mij juist. Ik verwijs naar de hierna te formuleren regels met betrekking tot de besluitvorming rond winstreservering.

In haar noot onder het VEB/KLM-Air France-arrest merkt Bier30 terecht op dat procederen tijd kost en dat tegen de tijd dat een besluit tot reservering wordt vernietigd, al dan niet bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak, de omstandigheden zodanig veranderd kunnen zijn dat de vennootschap niet meer in de positie is uitkering te doen, althans dat die uitkering wegens het vennootschappelijk belang niet meer gerechtvaardigd is. Te denken valt aan economische omstandigheden, strategiewijziging, liquiditeitsbehoefte en dergelijke.

In het besproken Uniwest-arrest werd een besluit tot het reserveren van de winst vernietigd en werd de vennootschap veroordeeld tot het betalen van dividend.31Deze situatie speelt vooral indien de stemrechtloze aandeelhouder van mening is dat teveel gereserveerd en te weinig winst uitgekeerd is. Mijns inziens past de rechter terughoudendheid bij een dergelijke veroordeling. Feitelijk zou eerst na vernietiging van het besluit tot reservering een nieuw besluit tot uitkering genomen moeten worden.32 Het gaat mij te ver dat dit nieuwe besluit zonder meer een besluit tot uitkering is. Er zal opnieuw op grond van art. 2:8 BW en het vennootschappelijk belang een belangenafweging moeten plaatsvinden. Ook zullen aandeelhouders en bestuurders, gelet op de uitkeringstest van art. 2:216 lid 2 BW en eventuele aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders op grond van art. 2:216 lid 3 BW, mijns inziens niet lichtvaardig tot een nieuw besluit tot uitkering en goedkeuringsbesluit van het besluit tot uitkering kunnen of moeten komen. Dat maakt de positie van de aandeelhouders, waaronder de stemrechtloze aandeelhouder, die met succes tegen het besluit tot reservering opgekomen zijn niet benijdenswaardig.33 Op grond van de nieuwe, gewijzigde omstandigheden kan immers wederom tot een besluit tot (gedeeltelijke) reservering gekomen worden. Steun voor mijn opvatting vind ik in de parlementaire geschiedenis: “De gecombineerde commissie heeft aandacht gevraagd voor het tijdstip waarop het bestuur de in het voorgestelde artikel 216 bedoelde goedkeuring van een uitkering moet verlenen. Omdat de uitkeringstest een beoordeling inhoudt van de financiële positie van de vennootschap ten tijde van de uitkering, is het van belang dat het bestuur de goedkeuring zo dicht mogelijk voor de datum van de daadwerkelijke uitkering verleent. Is er enige tijd verstreken tussen het besluit van de algemene vergadering tot vaststelling van de uitkering en de daadwerkelijke uitkering, dan zal het bestuur bij gewijzigde financiële omstandigheden die in de weg staan aan een uitkering de goedkeuring moeten weigeren en dus niet overgaan tot uitkering van de bedragen. Het besluit van de algemene vergadering heeft dan door het ontbreken van de goedkeuring van het bestuur geen gevolgen.” Hoewel het citaat niet ziet op de situatie dat sprake is van een rechterlijke vernietiging en veroordeling tot betaling van dividend, maakt deze overweging in de parlementaire geschiedenis wel duidelijk dat indien enige tijd verstreken is tussen het besluit tot uitkering van de algemene vergadering en de daadwerkelijke uitkering het bestuur in het kader van de goedkeuring van het uitkeringsbesluit opnieuw naar de financiële omstandigheden van de vennootschap moet kijken.

Ook om een andere reden past de rechter mijns inziens terughoudendheid. Die reden ligt in het verlengde van het hiervoor gestelde, namelijk dat de rechter te veel op de stoel van het bestuur gaat zitten,34 juist gelet op de reeds genoemde uitkeringstest van art. 2:216 lid 2 BW. Dit klemt te meer, indien in afwijking van de hoofdregel van art. 2:216 lid 1 BW de statuten de bevoegdheid tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen aan het bestuur hebben toegekend. Los van deze afwijking van de hoofdregel zal de rechter allereerst op aandeelhoudersniveau een besluit moeten nemen in welke mate de winst al dan niet gereserveerd of uitgekeerd zal worden (en in de regel een hogere uitkering, omdat de stemrechtloze aandeelhouder ageert tegen het feit dat hij niets of te weinig winst heeft uitgekeerd gekregen). De tweede stap die de rechter zal moeten nemen, is op bestuursniveau, te weten de uitkeringstest van art. 2:216 lid 2 BW. De rechter zal in de regel niet beschikken over de gegevens en informatie teneinde te beoordelen of de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, althans of dat redelijkerwijs te voorzien is. Ook al beschikt de rechter wel over de gegevens en informatie teneinde de toets van dat criterium te doen, wat is dan de situatie indien de vennootschap vervolgens op grond van de rechtelijke uitspraak over gaat tot betaalbaarstelling van de uitkering en de vennootschap na deze uitkering binnen een jaar alsnog niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden? Zijn de bestuurders in dat geval op grond van art. 2:216 lid 3 BW hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan? Geldt een gelijke aansprakelijkheid, eveneens op grond van art. 2:216 lid 3 BW, in dit geval ook voor degene die de uitkering ontving? Een ander, meer praktisch, punt is dat de rechter op het moment van het doen van zijn uitspraak in de regel niet over de meest actuele gegevens en informatie van de vennootschap zal beschikken. Er kan in de tussentijd sprake zijn van een gewijzigde financiële situatie of (andere) omstandigheden met betrekking tot de vennootschap en de door haar gedreven onderneming.

Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat de rechter er goed aan doet in zijn uitspraak geen besluit tot uitkering op te nemen, maar – afhankelijk van de statuten van de vennootschap – de algemene vergadering of het bestuur op draagt een nieuw besluit te nemen.35 Zoals gesteld, zal mijn inziens opnieuw op grond van art. 2:8 BW en het vennootschappelijk belang een belangenafweging moeten plaatsvinden, hetgeen niet per definitie tot een besluit tot uitkering of een hogere uitkering zal (kunnen) leiden. Daarnaast zal de uitkeringstest van art. 2:216 lid 2 BW in acht genomen moeten worden.

Concluderend: Bier heeft in haar noot onder het VEB/KLM-Air France-arrest de regels ten aanzien van de besluitvorming rond winstreservering fraai samengevat.36 Vertaald naar de flex-BV en de stemrechtloze aandeelhouder zouden, met dank aan Bier, die regels als volgt kunnen luiden:

Ik zou deze regels tevens willen volgen voor de andere kapitaalverschaffers zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen behoren, voor zover de aard van de rechtsfiguur zich daartegen niet verzet.