7.5.4.3 Besluiten omtrent de bezoldiging van bestuurders en commissarissen

Uit art. 2:245 BW volgt dat de bezoldiging van de bestuurders van de vennootschap wordt vastgesteld door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Voor de bezoldiging van commissarissen geldt dezelfde hoofdregel (art. 2:255 BW). Een statutaire afwijking is echter uitgesloten. Onder de bezoldiging kan zowel een vaste als een variabele beloning vallen. Het spreekt voor zich dat de hoogte van de bezoldiging van invloed is op de hoogte van de winst van de vennootschap. De bezoldiging wordt immers op de winst- en verliesrekening van de vennootschap als kostenpost opgenomen. De kapitaalverschaffer zonder stemrecht kan vanwege het ontbreken van het stemrecht aan zijn rechtsfiguur geen beslissende invloed op de besluitvorming over het bepaalde in art. 2:245 en/of 2:255 BW uitoefenen.

Voor dit thema is een aantal arresten van belang. In de arresten Baus/De Koedoe I en Baus/De Koedoe II1 stelde een winstgerechtigde commissaris de winstuitkeringen aan de bestuurder van de vennootschap aan de orde. In het Baus/De Koedoe I-arrest overwoog de Hoge Raad dat een winstgerechtigde van de vennootschap gebonden is aan de vaststelling van de winst door de algemene vergadering, tenzij deze vaststelling, die deel uitmaakt van de uitvoering van de overeenkomst met de winstgerechtigde, is geschied in strijd met de goede trouw. Het is in strijd met de goede trouw indien de vennootschap bij die vaststelling een gedragslijn heeft gevolgd, die onder de gegeven omstandigheden geen redelijk handelende vennootschap ten opzichte van haar winstgerechtigde kan volgen. Wanneer daarvan sprake is, kan de winstgerechtigde de nietigheid van de winstvaststelling vorderen. Indien die nietigheid door de rechter is aanvaard, behoeft de vennootschap niet opnieuw de winst vast te stellen, maar vordert de redelijkheid in het algemeen dat de rechter kan bepalen in hoeverre de vastgestelde winst ten opzichte van de desbetreffende winstgerechtigde verandering behoort te ondergaan, aldus de Hoge Raad. Uit het Baus/De Koedoe II-arrest volgt dat in dit kader slechts sprake is van een marginale toetsing door de rechter.

In het Schuurmans/Amsterdamse Ballast Maatschappij-arrest2 overwoog de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag, of de winstvaststelling in strijd was met de tegenover de tantièmist in acht te nemen goede trouw, mede in aanmerking genomen mag worden de omstandigheid dat de bestuurder zelf, omdat hij de gevolgde reserveringspolitiek in het belang van het bedrijf oordeelde, als directeur daarmede heeft ingestemd.

Een mooi voorbeeld uit meer recente rechtspraak vormt de beschikking van de OK inzake Mojo Works/Mojo Theater,3 meer in het bijzonder r.o. 3.5: “MojoTheater heeft gesteld dat Visser zichzelf weliswaar zonder besluit van de algemenevergadering van aandeelhouders een salarisverhoging heeft toegekend, maar dat dezeverhoging marktconform is en dat de ava die salarisverhoging op 30 september 2011met terugwerkende kracht heeft goedgekeurd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamerheeft Mojo Theater met dit standpunt het bezwaar van Mojo Works nietondervangen. Vooropgesteld moet worden, dat het Visser niet vrij stond zonder besluitvan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn salaris te verhogen. Door dittoch te doen heeft hij gehandeld in strijd met het voorschrift van artikel 12 lid 6 en vanartikel 14 lid 3 van de statuten. Met de stelling van Mojo Theater dat het besluittot salarisverhoging toch altijd genomen zou zijn omdat Visser als (indirect)meerderheidsaandeelhouder een doorslaggevende stem heeft, stelt zij in feite dat de –geïnformeerde – opvatting van de minderheidsaandeelhouder voor de meerderheidsaandeelhouderniet relevant is en miskent zij het belang van zorgvuldige besluitvormingop basis van informatie aan en gedachtewisseling door de vergadering. Deze miskenningis des te ernstiger omdat de belangen van Visser als bestuurder niet parallel met dievan de vennootschap liepen. Voorts valt mede in het licht van de tegenvallenderesultaten van Mojo Theater in 2009 (te weten een netto verlies van € 538.899,76)een salarisverhoging van € 92.399,80 ten opzichte van het salaris dat Visser in 2008 verdiende – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet goed te rechtvaardigen.Dit klemt te meer nu Visser tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op30 september 2011 zijn standpunt dat de salarisverhoging marktconform zou zijn nietheeft toegelicht. Ook in deze procedure heeft Colour of the Dreams verzuimd dit aande hand van concrete gegevens toe te lichten. De Ondernemingskamer overweegt totslot dat, ondanks de hierboven onder 2.9 aangehaalde mededeling van Visser bij e-mailvan 19 mei 2010, de salarisverhoging in 2009 en 2010 volledig is uitbetaald.”

Uit de rechtspraak volgt dat de algemene vergadering bij het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen jegens winstgerechtigden de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen. Ik meen dat in de gestelde regel ‘winstgerechtigden’ als kapitaalverschaffers zonder stemrecht gelezen kan worden. Gelijk als in de casus van de genoemde arresten, hebben zij geen stemrecht, zodat zij tijdens de algemene vergadering niet tegen een voorgenomen, nadelig besluit kunnen opkomen. In de genoemde arresten was sprake van een contractuele gerechtigdheid tot de winst. De houder van een participatiebewijs is contractueel gerechtigd tot de winst. De stemrechtloze aandeelhouder, de houder van een certificaat met vergaderrecht en de houder van een aandeel waarbij het stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder staan in een lidmaatschapsverhouding tot de vennootschap. Het verschil tussen de contractuele verhouding of de lidmaatschapverhouding lijkt mij echter niet essentieel. In paragraaf 7.4.2 heb ik betoogd alle kapitaalverschaffers zonder stemrecht, behalve de houder van een certificaat zonder vergaderrecht, tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoren. Voor hen geldt dus dat de algemene vergadering bij het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen. Op de bescherming van de certificaathouder zonder vergaderrecht kom ik in hoofdstuk 8 terug.