III.7.2.1 Betrouwbaarheid van het bewijs

Door de uitspraak in de zaak Saunders1 heeft de betrouwbaarheid van het bewijs als rechtsgrond van het nemo-teneturbeginsel vaak op de voorgrond gestaan. Saunders werd verplicht mee te werken aan een administratiefrechtelijk onderzoek naar wangedrag bij een overnamestrijd, dat plaatsvond onder de auspiciën van het ministerie van Handel. In de daaropvolgende strafzaak vormde zijn, in de administratiefrechtelijke procedure, afgedwongen verklaring een belangrijk bewijsmiddel. Na zijn veroordeling in Engeland beklaagt Saunders zich bij het EHRM over schending van het nemo-teneturbeginsel. Het Saunders-arrest is in de literatuur over het nemo-teneturbeginsel waarschijnlijk de meest aangehaalde uitspraak (al kan ik deze stelling nooit bevestigen of ontkrachten). Het is echter juist dit arrest, en dan met name rechtsoverweging 69, dat tot veel verwarring heeft geleid over de reikwijdte en inhoud van het nemo-teneturbeginsel.2

In deze zaak introduceerde het EHRM het onderscheid tussen materiaal dat afhankelijk en materiaal dat onafhankelijk van de wil van een persoon bestaat. Materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, wordt enkel gecreëerd als de verdachte dat wil. Een persoon bepaalt of hij spreekt of aanwijst, hij heeft controle over het bestaan van zijn gesproken woord en bewegingen. Een persoon heeft echter geen (wils)controle over het bestaan van zijn bloed, DNA of een goed. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en door het gebruik van geoorloofde dwang wordt verkregen, mag worden gebruikt volgens het Saunderscriterium.3

Veel van de aandacht bij de interpretatie is besteed aan het criterium ‘bewijs dat (on)afhankelijk van de wil bestaat’. Zo overwoog Knigge in zijn noot onder het Saunders-arrest:

Kort gezegd, komt de consensus over de interpretatie van deze rechtsoverweging (in het verleden) op het volgende neer: (1) bewijs dat afhankelijk van de wil bestaat, waarvoor een bewuste spierbeweging noodzakelijk is, valt onder de bescherming van het beginsel; (2) materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat, waarover een mens met zijn bewustzijn geen controle heeft, valt niet onder de bescherming van het beginsel.5 De logica hierachter is dat de betrouwbaarheid van materiaal dat afhankelijk is van de wil kan worden aangetast. Een onder dwang afgelegde verklaring hoeft niet met de werkelijkheid te stroken, terwijl aan de hand van bloed dat met geweld is afgenomen nog steeds op betrouwbare wijze een DNA-profiel kan worden opgesteld.

Het Saunderscriterium en de door het EHRM aangenomen schendingen van het nemo-teneturbeginsel in de zaken Funke6 en J.B.7 hebben voor onduidelijkheid over het nemo-teneturbeginsel gezorgd.8 Ward en Gardner benadrukken dat het extreem moeilijk is om Funke en Saunders in een lijn te vereenzelvigen.9 In Funke en J.B. nam het EHRM een schending van het nemo-teneturbeginsel aan bij materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. In Funke, een aantal jaren voor Saunders gewezen, werden namelijk documenten gevorderd op last van een dwangsom. Documenten bestaan onafhankelijk van de wil, een persoon kan met enkel zijn bewustzijn het bestaan van papier niet controleren of beïnvloeden. Dit terwijl werd aangenomen dat materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat niet onder het nemo-teneturbeginsel zou vallen.10 Het EHRM zou, in eerste instantie, een material based visie op het nemo-teneturbeginsel hanteren. In de hierboven aangegeven consequenties van het Saunders-criterium zou Funke niet worden beschermd onder het nemo-teneturbeginsel. Toch werd in Funke een schending van het nemo-teneturbeginsel aangenomen. De zaak J.B., die enkele jaren na Saunders werd gewezen, vertoont qua feiten grote gelijkenis met Funke. Ook daar werden documenten gevorderd en moest J.B. boetes betalen voor het niet verschaffen van inlichtingen en ook in deze zaak nam het EHRM (ondanks dat sprake was van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat) een schending van het nemo-teneturbeginsel aan. Om Funke, Saunders en J.B. als logisch geheel te zien, is erop gewezen dat de autoriteiten niet wisten of de documenten bestonden in Funke en de open vraagstelling van justitie in J.B.11 Door deze uitleg zou het overdragen van de gevraagde documenten communicatief van aard zijn. In deze zin zou de door het EHRM gehanteerde visie dezelfde zijn als die van de Supreme Court van de Verenigde Staten van Amerika.

Een logischere conclusie is mijns inziens dat het type bewijsmateriaal blijkbaar geen doorslaggevende rol speelt bij de beoordeling van de schending van het nemo-teneturbeginsel. Alle mogelijke varianten van de combinatie type bewijs en wel of geen schending zijn beschikbaar in de rechtspraakdatabank van het EHRM: (1) schendingen van het beginsel bij materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat;12 (2) schendingen van het beginsel bij materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat;13 (3) geen schendingen van het beginsel bij materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat14 en; (4) geen schendingen van het beginsel bij materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat15. Nu kan men details van deze zaken gebruiken en zich in allerlei bochten wringen om te verklaren waarom het hier om gerechtvaardigde of logische uitzonderingen op het Saunders-criterium gaat, maar mijns inziens is het logischer om de rol die het Saunders-criterium wordt toebedeeld in twijfel te trekken. Uit het feit dat alle hierboven genoemde combinaties van type bewijs en wel of geen veroordeling aanwezig zijn, moet mijns inziens worden geconcludeerd dat het type bewijs een ondergeschikte rol speelt bij de beantwoording van de vraag of het nemo-teneturbeginsel is geschonden. De weg die het EHRM mijns inziens dus niet bewandeld, is de bescherming van bepaalde type bewijsmiddelen, namelijk die communicatief van aard zijn. Hiermee is ook de rol die de rechtsgrond betrouwbaarheid van het bewijs speelt van geringe betekenis. Ik leg hieronder uit waarom mijns inziens de literatuur een onjuiste uitleg aan het Saunders-criterium geeft.

Veel van de moeilijkheden wat betreft de reikwijdte van de bescherming van het nemo-teneturbeginsel komen mijns inziens voort uit een rechtsoverweging in het Saunders-arrest waarin het onderscheid tussen material en means based-bescherming te weinig wordt onderkend:

Hierin wordt zowel een means based- (‘through the use of compulsory powers’) als een material based-criterium (‘material that has an existence independent of the will’) genoemd, waardoor niet direct duidelijk is welke kant het EHRM op gaat.17 Uit deze overweging kan worden afgeleid dat het beginsel bescherming biedt tegen bepaalde middelen van opsporing of tegen de afgedwongen verkrijging van bepaald soort bewijs. De nadruk bij de interpretatie van Saunders, in de zin van de bescherming voor de verdachte, werd door veel auteurs gelegd op het (on)afhankelijk bestaan van het materiaal en daarbij werd over het hoofd gezien dat het gaat om verkrijging door geoorloofde dwang (‘the use of compulsory powers’).18 Met andere woorden, door deze uitleg wordt een bescherming gecreëerd tegen gedwongen verkrijging van bepaald type bewijs (een material based privilege).

Volgens mij heeft het EHRM deze onvoorwaardelijke mogelijkheid tot het gebruik van onafhankelijk van de wil bestaand materiaal niet in het arrest opgenomen (en ook nooit bedoeld).19 Een schending van het nemo-teneturbeginsel wordt enkel aangenomen als sprake is van ongeoorloofde dwang en niet beslissend voor de schending van het beginsel is de oorsprong van het bewijsmateriaal. Ik kom later terug op welke rol het soort bewijs mijns inziens wel speelt. Juist de onvoorwaardelijke interpretatie van Saunders – die het gebruik van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat tolereert – zorgde voor problemen bij de interpretatie van nemo-teneturbeginsel zoals dat werd gehanteerd in andere zaken.

Een van de belangrijke zaken die tot verwarring heeft geleid, is de (hierboven al genoemde) zaak Funke20 geweest. Het arrest in deze zaak is uitermate beknopt maar in Murray21 wordt explicieter gemaakt waarom het EHRM in Funke tot een schending van het nemo-teneturbeginsel kwam: ‘Such a degree of compulsion in that case [of Funke, DvT] was found by the Court to be incompatible with Article 6.’22 Niet (enkel) het feit dat het overdragen van de documenten ook van communicatieve aard is, maar de mate van dwang waren beslissend volgens het EHRM. Overigens stelt het EHRM in de zaak Murray zelf ook de mate van dwang voorop bij de beoordeling van de schending van het nemo-teneturbeginsel in die zaak.23 Naar aanleiding van het Allen-arrest24 stelt Knigge zich de vraag of

Ook bijvoorbeeld in Jalloh werd de aard en mate van dwang centraal gesteld.26

Een laatste voorbeeld waar het EHRM wijst op het belang van de ingezette dwang bij het beoordelen van de schending van het nemo-teneturbeginsel, en dus niet (enkel) op het soort materiaal, is de zaak Tsonyo Tsonev.27 Het EHRM overwoog:

Omdat Tsonev op geen enkel moment tijdens het proces opmerkingen had geplaatst bij de wijze van verhoren door de Bulgaarse autoriteiten, kon het EHRM niet beoordelen of er sprake was van improper compulsion.

Redmayne beschrijft het nemo-teneturbeginsel, zoals het door het EHRM wordt uitgelegd, dan ook als ‘means, not material based’.29 Het beginsel beschermt de verdachte tegen bepaalde manieren om informatie te vergaren, niet tegen het vergaren van een bepaald soort bewijsmateriaal. Als ongeoorloofde dwang wordt gebruikt, valt materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat wel onder de bescherming van het nemo-teneturbeginsel.30 Het is niet doorslaggevend of het materiaal afhankelijk of onafhankelijk van de wil bestaat, maar of de dwang die werd gebruikt geoorloofd (compulsory power) of ongeoorloofd (improper compulsion) was.31 Dit blijkt mijns inziens ook uit de criteria die onder andere in Jalloh32 en in O’Halloran & Francis door het EHRM worden opgesomd waaraan moet worden getoetst of het nemo-teneturbeginsel is geschonden:

Uit deze overweging volgt dat het EHRM drie criteria gebruikt om het handelen van de opsporingsautoriteiten te toetsen: (1) de mate en aard van dwang die werd gebruikt om het bewijs te verkrijgen; (2) relevante waarborgen in de procedure en; (3) de manier waarop het bewijs wordt gebruikt (waarbij ik het tweede criterium als subcriterium van het eerste criterium beschouw),34 waarbij het type bewijsmateriaal niet als criterium wordt genoemd.

Het onderscheid tussen materiaal dat afhankelijk en onafhankelijk van de wil bestaat, lijkt wel van belang voor de beoordeling welke mate van dwang mag worden gebruikt. Anders verwoord: het nemo-teneturbeginsel biedt bescherming tegen bepaalde means, maar of het ingezette middel ongeoorloofd is, wordt (mede) ingevuld door het soort materiaal (material based). Zo kan materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat vaak door middel van een geoorloofd dwangmiddel (compulsory power) worden verkregen. Als de opsporingsautoriteiten de geldende nationaal strafvorderlijke en mensenrechtelijke bepalingen niet overtreden, is sprake van geoorloofde dwang. Daarentegen dient de verdachte in beginsel materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat volledig in vrijheid over te dragen om het te kunnen gebruiken in het strafrecht. De meeste vormen van dwang om materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat te verkrijgen zijn improper. Dit betekent dat de betrouwbaarheid van het bewijs een rol speelt in de rechtspraak van het EHRM over het nemo-teneturbeginsel, namelijk bij de vaststelling dat materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat niet onder dwang mag worden verkregen omdat daardoor onder andere over de juistheid van het bewijs kan worden getwijfeld.