8.13.1 Liquidatieprocedure blijft voorkeursinstrument

Ook met de beschikking over een effectieve akkoordregeling zal naar mijn verwachting in het overgrote deel van de insolventiegevallen liquidatie blijven plaatsvinden (verkoop van de onderneming al dan niet als going concern tegen betaling in contanten) in tegenstelling tot een herstructurering (overname door de crediteuren zelf).

Een liquidatieprocedure heeft een aantal belangrijke voordelen boven een herstructureringsprocedure.1 Allereerst wordt met liquidatie een uitkering gerealiseerd in contanten in tegenstelling tot een uitkering in de vorm van een of andere incourante vermogenstitel (in de praktijk vaak cynisch aangeduid als “funny money”). Crediteuren zullen aan contanten veelal de voorkeur geven boven een andersoortige uitkering. Zie hiervoor paragraaf 2.6.6.2.

Daarnaast biedt een goed ingerichte liquidatieprocedure een beter platform om een competitief biedproces op te tuigen dan een akkoord (zonder benoeming van een stille toezichthouder), ook al hebben derden de mogelijkheid een concurrerend akkoord aan te bieden. Heeft alleen de schuldenaar (lees: aandeelhouder) het recht om een akkoord aan te bieden, dan heeft deze er geen belang bij een behoorlijk verkoopproces op te tuigen dat een zodanig aantrekkelijke prijs oplevert dat de crediteuren aan een verkoop aan een derde de voorkeur geven (wat de aandeelhouder met lege handen achterlaat). Integendeel, de schuldenaar (die door de aandeelhouder wordt gecontroleerd) zal het alternatief van liquidatie als doemscenario willen presenteren om de crediteuren te bewegen met zijn voorstel in te stemmen waarbij de aandeelhouder een belang in de onderneming behoudt ook al is hij out of the money. Omdat in het kader van een pre-insolventieakkoordprocedure in beginsel geen bewindvoerder of soortgelijke functionaris wordt benoemd, is er, buiten de schuldenaar, geen figuur die vanuit een centrale positie binnen de onderneming een gecontroleerd verkoopproces kan optuigen en coördineren. Indien ook crediteuren het recht hebben om een akkoord aan te bieden en toegang tot de relevante informatie hebben en iedere afzonderlijke crediteur een verkoopproces zou proberen op te tuigen, ontstaat een chaos waarbij potentiële kopers vanuit verschillende kanten met verschillende informatie worden benaderd met dezelfde propositie. De crediteuren zijn daarnaast als relatieve buitenstaanders praktisch niet goed in staat om een verkoopproces op te tuigen en hebben vaak een individuele positie met een omvang die te gering is om de tijd en de kosten te rechtvaardigen die met het opzetten van een deugdelijk verkoopproces gemoeid zijn. Zou men een deugdelijk verkoopproces willen optuigen in het kader van een akkoord zonder medewerking van de aandeelhouder/schuldenaar, dan zou men deze taak gecentraliseerd bij een (stille) bewindvoerder of toezichthouder moeten onderbrengen. Zie hiervoor paragrafen 8.2.4 en 8.3.

Verder levert een behoorlijk opgetuigd marktverkennings- en biedproces in het kader van een liquidatie een redelijk objectieve, snelle en efficiënte manier op de waarde van de onderneming te bepalen en daarmee te bepalen wie in en wie out of the money is zonder dat daarover veel discussie en geschil kan ontstaan. In het kader van een herstructurering daarentegen vindt de waardebepaling niet plaats door de markt maar door middel van een waarderingsexercitie die inherent subjectief is en vrijwel per definitie geen puntwaardering oplevert maar slechts een bandbreedte. In kader van een herstructurering bestaat daarmee, anders dan bij liquidatie, over de waardering grote ruimte voor discussie. In het geval van een geschil moet de waardering worden vastgesteld in een tijd- en geldrovende gerechtelijke procedure.

Voorts is het met een efficiënt vormgegeven liquidatieprocedure vaak eenvoudiger de waarde van de onderneming te preserveren dan met een akkoord. Ik noem hiervoor twee redenen.

Ten eerste hoeft er geen bewerkelijke stemprocedure te worden doorlopen. Vindt een verkoop en uitkering in contanten plaats, waardoor crediteuren zich niet hoeven uit te laten over de vraag of zij in de onderneming willen herinvesteren, dan is een crediteurenraadpleging niet strikt nodig. De crediteuren zijn in dat geval gebaat bij een doortastender autocratisch governance model dat de crediteuren weliswaar minder inspraak biedt, maar wel een betere uitkomst. Zie hiervoor paragraaf 2.7.2

Ten tweede kan bij liquidatie de realisatie van de waarde van de activazijde (het aanwendingsvraagstuk) met een activatransactie (of een daarmee te vergelijken transactie zoals een juridische splitsing3) snel en eenvoudig worden losgekoppeld van de oplossing van het verdelingsvraagstuk, dat wil zeggen oplossing van geschillen over het bestaan, de omvang en de rang van de schulden (de passivazijde). De oplossing van het verdelingsvraagstuk kan dan worden uitgesteld tot een later moment nadat de waarde is veiliggesteld. In het kader van een herstructurering daarentegen, waarbij de onderneming als ware aan de crediteuren in natura wordt uitgekeerd, moet niet alleen de waardediscussie worden beslecht maar moet meteen ook het verdelingsvraagstuk (alle discussies aan de passivazijde) als onderdeel van de reddingsmaatregel worden opgelost. Althans, het is bij een herstructurering in ieder geval aanzienlijk minder eenvoudig om geschillen over de verdelingsvraag los te koppelen van het aanwendingsvraagstuk en deze te parkeren totdat de waarde is veiliggesteld: bestaande en nieuwe vermogensverschaffers zijn niet goed in staat om aan te geven of zij met het akkoord instemmen indien zij niet op voorhand weten wat zij (en hun mede-vermogensverschaffers) onder het akkoord krijgen.4

Kortom, liquidatie zal meestal de voorkeur genieten boven een herstructurering via een akkoord omdat:

Een zelfstandig dwangakkoord zou, behalve voor het implementeren van een herstructurering, ook kunnen worden gebruikt als een techniek om een verkoop van de onderneming aan een derde tegen betaling in contanten te implementeren (liquidatieverkoop). Zie ook paragraaf 3.4.3.2. Onder bepaalde omstandigheden kan een dwangakkoord een beter instrument bieden om een gedwongen verkoop te implementeren dan een activatransactie uit faillissement. In het bijzonder is het met een (pre-insolventie) dwangakkoord mogelijk om een verkoop te effectueren zonder de negatieve beeldvorming die aan faillissement en surseance kleven en met behoud van de bestaande rechtspersoon waardoor het niet noodzakelijk is om alle activa afzonderlijk over te dragen en de onoverdraagbaarheid van rechten uit contracten of vergunningen geen belemmering vormt. Dit maakt een meer geruisloze overgang mogelijk. Daar staat echter weer tegenover de rumoer en de vertraging die de verplichte crediteurenraadpleging met zich brengt en de moeilijkheid om in het kader van een (zelfstandige) akkoordprocedure een deugdelijk biedproces op te tuigen. Wil het dwangakkoord een effectieve techniek voor gedwongen verkoop aan een derde vormen in situaties waarin de aandeelhouders niet meewerken, dan is daartoe vereist dat het recht van de crediteuren om zelf een akkoord aan te bieden, effectief wordt vormgegeven. De benoeming van een stille toezichthouder lijkt mij daartoe onontbeerlijk. Zie ook paragrafen 8.2.3 en 8.3 hiervoor.

Hoewel naar mijn verwachting aan liquidatie in de meeste gevallen nog steeds de voorkeur zal worden gegeven boven herstructurering, betekent dit niet dat de bestaande liquidatieprocedures optimaal zijn. De thans beschikbare individuele en collectieve executieprocedures zijn voor de verkoop van een onderneming going-concern al dan niet door middel van een pre-pack verre van optimaal. Belangrijke nadelen vormen onder meer, naast de negatieve publiciteit en het stigma van faillissement, de noodzaak individuele activa afzonderlijk over te dragen en de onoverdraagbaarheid van contracten, vergunningen en immateriële goederen zoals goodwill. Het is mijns inziens een tekortkoming dat het Nederlandse executie- en insolventiesysteem thans uitsluitend voorziet in de executie van individuele goederen en geen geschikte procedure kent om een onderneming als operationeel going concern geheel te executeren. In een eenvoudige economie ligt de aanwezige waarde grotendeels besloten in concrete individuele roerende en onroerende zaken. In een meer geavanceerde economie, zoals de Nederlandse, ligt de aanwezige waarde echter in toenemende mate besloten in de abstracte capaciteit kasstromen te genereren met het complex aan activiteiten die worden verricht met activa, contracten, mensen, know how, enzovoorts aangeduid als de “onderneming”. Deze abstracte verdiencapaciteit is aanzienlijk kwetsbaarder en gevoeliger voor verstoringen dan individuele concrete goederen en vereist een aanzienlijk geraffineerder systeem van uitwinning om te voorkomen dat de beschikbare waarde als gevolg van het uitwinningsproces zelf verloren gaat. Het ontwikkelen van een effectief en efficiënt executiesysteem om het gehele samenstel van de onderneming going concern te executeren met als doel om crediteuren in staat te stellen zich (mede) op de waarde van de verdiencapaciteit te verhalen, is mijns inziens een onderdeel van het insolventie- en executierecht waarop grote terreinwinst valt te behalen.5