2.6 Quasi-uitbesteding en relativering van het belang tot onderscheid

Het is niet altijd evident of er sprake is van uitbesteding in de zin van de wet. Hierboven kwamen al wat grijze gebieden aan bod. Op de eerste plaats zijn er de gevallen waarin er wel sprake is van uitbesteding, maar de materialiteitsdrempel (net) niet wordt overschreden: de uitbesteding is niet “wezenlijk”. Op de tweede plaats zijn er de gevallen waarin geen sprake is van “eigen” werkzaamheden, hoewel de diensten die de derde verleent voor de onderneming van wezenlijk belang (kunnen) zijn. Voorbeelden daarvan zijn de deelneming door een pensioenfonds in een externe beleggingsinstelling en de inschakeling door een pensioenfonds van een custodian. Al zulke gevallen duid ik hierna aan als “quasi-uitbesteding”.

Is er sprake van uitbesteding, dan moet de uitbestedende onderneming ter beheersing van risico’s maatregelen nemen in de eigen organisatie. Ook moet de uitbestedingsovereenkomst een aantal bedingen bevatten ten gunste van de uitbesteder en haar toezichthouders.1 Zulke maatregelen en bedingen zijn niet voorgeschreven als er geen sprake is van uitbesteding in de zin van de wet. Op het eerste gezicht lijkt het daarom van groot belang om precies te bepalen of er sprake is van uitbesteding in de zin van de wet of van quasi-uitbesteding. Toch moet dat belang worden gerelativeerd.

De uitbestedingsregels zijn te beschouwen als een (onvolkomen) invulling van de eisen aan een beheerste en integere bedrijfsvoering2 in situaties van uitbesteding. Of er nu wel of geen sprake is van uitbesteding in de zin van de wet, aan de eis over een beheerste en integere bedrijfsvoering te beschikken, moet altijd worden voldaan. Schakelt een pensioenfonds bijvoorbeeld een custodian in, dan hoeft het weliswaar niet aan de uitbestedingsregels te voldoen; het moet even goed passende maatregelen nemen om de risico’s adequaat te beheersen.3 Het ligt dan voor de hand om, voor zover proportioneel en passend, aan te sluiten bij de uitbestedingsregels.

Een dergelijke reflexwerking leidt bij een uitbesteding die de materialiteitsdrempel niet haalt, tot soepele eisen: de risico’s zijn immers kleiner. Bij een deelneming in een beleggingsinstelling zijn de risico’s niet kleiner, ook al is er geen sprake van uitbesteding. Toch laten de uitbestedingsregels zich niet een op een toepassen. Een bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen is voor een deelnemer (normaal gesproken) uitgesloten.4 De deelnemer moet andere maatregelen nemen om toch een adequate beheersing van risico’s te verzekeren. Hij kan bijvoorbeeld voorafgaand aan het nemen van de deelnemingsrechten een uitgebreide due diligence verrichten met veel aandacht voor het beleggingsbeleid dat over de jaren is gevoerd. Uiteraard moet het beleggingsbeleid van de beleggingsinstelling passen in zijn eigen beleggingsbeleid.5

Het onderscheid tussen uitbesteding en quasi-uitbesteding is ook voor cliënten of begunstigden en voor toezichthouders minder groot dan het op het eerste gezicht lijkt. De begunstigde behoudt immers zijn verbintenisrechtelijke uitspraken jegens het pensioenfonds, ongeacht of het fonds uitbesteedt. Voor cliënten van financiële ondernemingen is dat niet anders.6

Voor de naleving van verplichtingen jegens de toezichthouder geldt in grote lijnen hetzelfde. De uitbestedingsregels dienen ter verzekering dat de (uitbestedende) onderneming haar (overige) verplichtingen nakomt. Ook zonder uitbestedingsregels was de onder toezicht staande onderneming (uiteraard) even goed gehouden tot naleving van die verplichtingen. Zo kan DNB een boete opleggen aan pensioenfondsen die niet tijdig de staten aanleveren, en is het irrelevant als die pensioenfondsen een derde met die activiteit hebben belast.7 Evenzo vanzelfsprekend moet een onder toezicht staande instelling ook bij quasi-uitbesteding aan haar verplichtingen voldoen. Zo moet een pensioenfonds beleggen conform de prudent person-regel, ook als het uitsluitend belegt via beleggingsinstellingen. Dat de deelneming in een beleggingsinstelling geen uitbesteding is, verandert daar niets aan.

Echter, onder omstandigheden kan de inschakeling van een derde een belemmering van het toezicht opleveren. Als er immers geen sprake is van uitbesteding in de zin van de wet, dan hoeft van de dienstverlener niet te worden bedongen dat hij informatie rechtstreeks aan de toezichthouder ter beschikking stelt of meewerkt aan een eventueel onderzoek ter plaatse.8 Dat is geen probleem wanneer de activiteiten terecht komen bij een partij die in Nederland is gevestigd. De Nederlandse toezichtmedewerkers kunnen in dat geval hun Awb-bevoegdheden gebruiken.9

In het kader van het vermogensbeheer komt het echter vaak voor dat partijen worden ingeschakeld die zijn gevestigd in Groot-Brittannië of de Verenigde Staten. In dat geval kan de Nederlandse toezichthouder zijn buitenlandse collega-toezichthouder verzoeken om voor hem controlewerkzaamheden te verrichten.

Is het verzoek gericht aan een toezichthouder uit een EER-lidstaat, dan is die collega-toezichthouder verplicht medewerking te verlenen, voor zover het gaat om verplichtingen die voortvloeien uit het Europese recht.10 Dit volgt uit de Europeesrechtelijke loyaliteitsverplichting.11 Tot medewerking aan de controle op zuiver Nederlandse verplichtingen zijn zij niet verplicht. De Britse toezichthouder hoeft dus niet op verzoek van DNB bijvoorbeeld informatie op te vragen over de kostenstructuur van een Britse collective investment scheme waarin een Nederlands pensioenfonds deelneemt.

Is de dienstverlener buiten de EER gevestigd, dan is het helemaal de vraag in hoeverre een verzoek van de Nederlandse toezichthouder aan de buitenlandse collega-toezichthouder om voor hem controlewerkzaamheden te verrichten, resultaat heeft. Er bestaan in internationaal verband vele samenwerkingsovereenkomsten.12 Bij die samenwerkingsovereenkomsten zijn echter nooit de toezichthouders van alle landen betrokken. Op deze wijze is het voor DNB lastig om inzicht te krijgen in de gang van zaken bij een collective investment scheme of custodian die is gevestigd op de Bahama’s of in Hong Kong.

Ook dan moet het belang worden gerelativeerd. Een onderzoek ter plaatse blijft weliswaar buiten beeld. Het pensioenfonds blijft zelf echter verplicht om op verzoek alle relevante informatie aan de toezichthouder te verstrekken. Weigert niettemin de dienstverlener om op zijn beurt de gevraagde informatie te verstrekken of is de geleverde informatie niet bevredigend, dan heeft DNB geen mogelijkheden om eventuele, bij haar levende twijfels weg te nemen. DNB rest dan weinig anders dan het fonds een (dwingende) aanwijzing te geven om de belegging via de trust te staken.13 Het fonds heeft er dus alle belang bij om het zover niet te laten komen.

Desalniettemin is het aan te bevelen dat de wetgever, ter voorkoming van deze situatie, bepaalt dat een pensioenfonds of een financiële onderneming zijn bedrijfsvoering niet zodanig inricht dat dit een adequaat toezicht belemmert. Dat gaat verder dan de huidige Wft-bepalingen dat een financiële onderneming niet verbonden mag zijn in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur die in zodanige mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht.14

Al met al moet het belang van het onderscheid tussen uitbesteding en quasi-uitbesteding worden gerelativeerd. Niettemin is bij quasi-uitbesteding een belemmering van het toezicht mogelijk. De bepaling dat uitbesteding niet een adequaat toezicht mag belemmeren,15 is (uiteraard) niet van toepassing; er is immers geen sprake van uitbesteding in de zin van de wet. Het voorschrift dat een financiële onderneming niet in een zodanig ondoorzichtige formele of feitelijke zeggenschapsstructuur met personen verbonden mag zijn dat dit een belemmering voor het adequate toezicht vormt,16 is vaak ook niet van toepassing. Dat voorschrift ziet op groepsstructuren, terwijl de dienstverlener lang niet altijd een groepsmaatschappij is.17 Ook overigens bevatten de Pensioenwet, de Wft en de Awb geen bepalingen die verbieden dat een onderneming haar bedrijfsvoering zodanig inricht dat een adequaat toezicht wordt belemmerd. Op dit punt bestaat thans dus een kleine lacune in de wet.