7.6.3 Het concept Wissensvertretung

192. Zoals weergegeven in de inleiding, heeft het BGH in zijn jurisprudentie het concept van de Wissensvertreter ontwikkeld. In het zogenoemde Knollenmergel-arrest uit 1992 legt het BGH uit wanneer een functionaris van een organisatie geldt als Wissensvertreter. In mijn vertaling:

In dit citaat liggen diverse kenmerken van de Wissensvertreter besloten:

Het BGH past het concept van de Wissensvertretung toe op rechtspersonen, maar ook op personenvennootschappen2 en natuurlijke personen.3 Het BGH maakt geen principieel onderscheid tussen interne en externe kennis.4 Het concept van de Wissensvertreter is in Duitsland vrijwel onomstreden. Wel vindt debat plaats over de vraag of steeds aan alle voormelde vereisten moet zijn voldaan en over wat de vereisten precies inhouden. Hierna ga ik per vereiste in op het debat in Duitsland en op de betekenis die deze vereisten kunnen hebben voor het Nederlandse recht.

193. Ad i. Het vereiste van extern contact zou twee betekenissen kunnen hebben: 1) contact tussen de Wissensvertreter en de wederpartij in het concrete, voorliggende geval, of 2) de Wissensvertreter treedt meer in het algemeen naar buiten toe op voor de rechtspersoon. De door mij bestudeerde Duitse juridische literatuur bevat geen beschouwingen over dit onderscheid;5 wel is duidelijk dat meerdere schrijvers extern contact niet als essentieel beschouwen.6 In Ontvanger/Voorsluijs stelde de Hoge Raad rechtstreeks contact tussen de kennisdrager en de wederpartij wel als voorwaarde voor analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW.7

Uiteraard zal kennis van een functionaris in het maatschappelijk verkeer eerder als kennis van de rechtspersoon gelden wanneer de functionaris veelvuldig naar buiten toe optreedt voor de rechtspersoon. Niettemin acht ik het niet in elke situatie een noodzakelijke eis. Juist bij grotere organisaties zal een deel van de werkzaamheden die nodig zijn voor bijvoorbeeld het tot stand komen of uitvoeren van een overeenkomst worden overgelaten aan individuen wier werkzaamheden weinig externe contacten omvatten. Denk aan de onderzoekster van projectontwikkelaar Jansen BV die in feite de onderzoeksplicht van de projectontwikkelaar vervult (voorbeeld d. in par. 7.2). Doen die individuen bij de uitvoering van die werkzaamheden kennis op die relevant is voor de te sluiten overeenkomst of bezitten zij reeds relevante kennis of deskundigheid, dan hoort toerekening naar mijn mening mogelijk te zijn, ook als extern contact ontbreekt. Ik acht contact tussen de functionaris en de derde alleen essentieel in vertrouwensgevallen, dat wil zeggen gevallen waarin de wederpartij heeft vertrouwd op de aanwezigheid van bepaalde kennis bij de rechtspersoon en waarin moet worden beoordeeld of dat vertrouwen gerechtvaardigd was. Daarvan zal vaak geen sprake zijn wanneer tussen rechtspersoon en wederpartij geen contractuele relatie bestaat, wanneer de rechtspersoon een mededelingsplicht schendt jegens zijn wederpartij of wanneer de start van een verjarings- of vervaltermijn afhangt van wetenschap.8

194. Ad ii. Dat het zijn van Wissensvertreter moet samenhangen met de taakuitoefening van de functionaris, is in het Duitse recht vrijwel onomstreden. 9 Aan de principaal wordt niet alle kennis van elke willekeurige functionaris toegerekend. Het vereiste van eigen verantwoordelijkheid wordt door Duitse rechtsgeleerden doorgaans ruim opgevat: het volstaat dat de betrokkene de verantwoordelijkheid heeft om informatie door te leiden aan de persoon die bevoegd is om te beslissen welke actie naar aanleiding daarvan moet worden ondernomen.10 De Wissensvertreter hoeft dus niet altijd zelf in staat te zijn om afdoende maatregelen te nemen. Dat lijkt mij juist. Indien iemand pas Wissensvertreter kan zijn indien hij zelf kan beslissen welke actie moet worden ondernomen, wordt het voor een rechtspersoon wel heel gemakkelijk om aan kennistoerekening te ontkomen. Hij zou dat eenvoudig kunnen bereiken door taken op te delen. Anderzijds moet niet aan de rechtspersoon de kennis worden toegerekend van elke ondergeschikte wiens werkzaamheden op enigerlei wijze verband houden met de rechtsverhouding waarvoor de kennis van de rechtspersoon relevant is.

De positie van de functionaris in de hiërarchie van de organisatie is voor het BGH niet doorslaggevend. Zo ziet het BGH loketbediendes bij banken in meerdere arresten11 zonder meer als Wissensvertreter. Voor het BGH lijkt het verband tussen de functie van de Wissensvertreter en de rechtsverhouding waar diens kennis relevant voor is, belangrijker dan diens plaats in de hiërarchie. Dat geldt ook voor het Hof Den Haag. In een arrest uit 2014 wees het de stelling van ABN AMRO af dat wetenschap van kas-/ baliemedewerkers niet aan de bank kon worden toegerekend, gezien hun lage plaats in de hiërarchie. Volgens het hof kon ook de wetenschap van andere functionarissen dan leidinggevenden aan de rechtspersoon worden toegerekend, afhankelijk van de omstandigheden. De functie van de desbetreffende functionarissen achtte het hof van groot belang. Het hiertegen gerichte cassatiemiddel is verworpen onder verwijzing naar art. 81 RO.12

195. Ad iii. Het moet tot de taak van de functionaris behoren om de bij de uitoefening van zijn taak beschikbaar komende informatie ter kennis te nemen en door te leiden. Ik heb – ondanks het citaat van het BGH weergegeven bij randnummer 192 – niet de indruk dat naar Duits recht alleen kennis kan worden toegerekend die de Wissensvertreter heeft verkregen bij de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de rechtspersoon, en niet bijvoorbeeld tijdens zijn opleiding of in een vorige functie. Duitse auteurs bespreken dit onderscheid niet. Zij gaan slechts in op het verschil tussen kennis die is verkregen in het kader van de aan de functionaris gegeven bevoegdheden en privaat verkregen kennis.13 Of ook privékennis kan worden toegerekend, komt aan de orde in hoofdstuk 11.

196. Wat uit deze bespreking van het Duitse recht kan worden afgeleid, is dat het analoog toepassen van het wetsartikel over de toerekening van de kennis van de vertegenwoordiger aan de principaal, of het toepassen van het daarin neergelegde rechtsbeginsel, een waardevolle bijdrage heeft geleverd aan de ontwikkeling van het Duitse recht. Het heeft rechters in staat gesteld om in zeer diverse gevallen op basis van algemeen aanvaarde principes kennis van functionarissen toe te rekenen aan (onder meer) rechtspersonen.