3.8.1.3 Verschillen met het opzetbegrip uit het fiscale boeterecht

De hiervoor besproken overeenkomsten met het opzet uit het fiscale boete- en strafrecht kan tot de gedachte leiden dat kwade trouw ook een boete- of strafrechtelijk begrip vormt. De wetgever heeft echter, in ieder geval voorafgaand aan het amendement, eerder een civielrechtelijke invulling van dit begrip voor ogen gehad.1

In het verlengde hiervan heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in 2009 geoordeeld dat strafrechtelijke beginselen niet op kwade trouw van toepassing zijn.2 Dit brengt mee dat het in afwijking van het fiscale straf- en boeterecht bij de vaststelling van kwade trouw nog steeds wel mogelijk is de geestesgesteldheid van de gemachtigde aan de belastingplichtige toe te rekenen.3 Daarnaast zijn de strafuitsluitingsgronden die met ingang van 1 juli 2009 een wettelijke basis in het fiscale boeterecht hebben gekregen, niet van toepassing bij kwade trouw.4

In deze opzichten bestaan er derhalve wel verschillen tussen de invulling van het begrip opzet en het begrip kwade trouw. Het laatstgenoemde verschil kan tot op dit moment in de praktijk overigens niet tot uitdrukking zijn gekomen. Immers, de conclusie dat sinds de invoering van de strafuitsluitingsgronden tot de vaststelling van opzet moet worden overgegaan zodra aan de vereisten voor opzet is voldaan, lijkt in het fiscale boeterecht, zoals hiervoor in paragraaf 3.6 opgemerkt, (nog) niet te zijn getrokken.