11.3.5 Tweede verklaring voor terughoudendheid: beperkte beheersbaarheid van risico’s

490. Er bestaat nog een andere rechtvaardiging voor de terughoudendheid bij het toerekenen van privékennis aan de rechtspersoon. Deze heeft niets te maken met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, maar hangt samen met de ratio voor het toerekenen van kennis aan rechtspersonen. Vooral in de Duitse literatuur is dit motief terug te vinden. Diverse Duitse auteurs motiveren hun terughoudendheid aan de hand van de rationes voor de toerekening van kennis bij kennisversplintering, in het bijzonder het profijtbeginsel en de beperkte beheersbaarheid van het risico op kennisversplintering. Volgens hen strekt de Organisationspflicht van de rechtspersoon zich niet mede uit over privaat verworven kennis. Organisatieplichten zijn in het leven geroepen omdat arbeidsdeling het risico op kennisversplintering schept. Dit risico moet gedragen worden door de organisatie die deze arbeidsdeling in haar eigen belang in het leven heeft geroepen en voor wie dat risico het best beheersbaar is.1 Maar, zo betogen onder meer Taupitz, Baum en Fleischer, de complicatie die erin is gelegen dat functionarissen naast hun functionele kennis ook privékennis hebben, vloeit niet voort uit arbeidsdeling. Arbeidsdeling biedt dan ook geen rechtvaardiging voor de toerekening van privékennis.2 Deze visie wordt grotendeels gevolgd door het BGH in een hierna te bespreken arrest uit 2007.3

491. Ik ben het met deze auteurs eens dat de genoemde complicatie niet haar oorzaak vindt in arbeidsdeling, maar dat is wat mij betreft niet het springende punt. Volgens mij is minder van belang wie het risico in het leven roept, dan wie het risico kan beheersen. Door arbeidsdeling creëert de rechtspersoon zowel (en in gelijke mate) een risico dat functionarissen hun functionele kennis niet delen, als een risico dat functionarissen hun privékennis niet delen. Maar het risico dat functionarissen functionele kennis niet delen, is voor de rechtspersoon beter beheersbaar, onder meer door een zorgvuldige selectie en opleiding van personeel en door het inrichten van een goed kennismanagementsysteem. Dergelijke maatregelen zullen meer effect hebben op de verwerking van informatie die een medewerker verkrijgt bij de uitoefening van zijn functie dan van informatie die hij daarbuiten verkrijgt. Informatie die een medewerker bij de uitoefening van zijn functie ontvangt, zal geregeld bij meer dan één functionaris terechtkomen (denk aan teambesprekingen, collega’s in cc op een e-mail of een secretaresse die documenten meeleest) en voor meer dan één functionaris toegankelijk zijn, bijvoorbeeld omdat de informatie wordt opgeslagen in een database van de rechtspersoon. Wanneer informatie voor meerdere functionarissen toegankelijk is, maakt dat het risico dat de informatie niet wordt benut, tot op zekere hoogte beheersbaar. Veel moeilijker beheersbaar is of een functionaris zijn privékennis gebruikt en deelt. Dit hangt immers grotendeels af van de persoonlijke overwegingen van de functionaris en kan slechts beperkt worden ondervangen door opleiding en instructie van medewerkers. De beperkte beheersbaarheid van het risico maakt het moeilijker te rechtvaardigen dat het risico dat de functionaris de kennis niet gebruikt of deelt, bij de rechtspersoon ligt. Deze overwegingen gelden overigens tot op zekere hoogte ook voor kennis die is verkregen in een vorige functie of bij de uitoefening van een nevenfunctie. In het Duitse recht worden dergelijke kennis en hetgeen ik privékennis noem op dezelfde wijze behandeld onder de noemer ‘privaat verworven kennis’. Daar kom ik nog op terug.

De beheersbaarheid van het risico op kennisversplintering en op het niet-benutten van informatie is een ratio voor het leggen van dit risico bij de rechtspersoon.4Is die beheersbaarheid naar zijn aard beperkt, zoals bij privékennis, dan ontvalt deels de ratio aan toerekening van die kennis aan de rechtspersoon.

492. Dit alles brengt mee dat, binnen het door mij voorgestelde beoordelingskader, de beperkte beheersbaarheid van het risico vooral een rechtvaardiging vormt voor terughoudende toerekening van privékennis in situaties van kennisversplintering, en niet of minder in standaardsituaties. In de standaardsituatie is toerekening van kennis grotendeels een toedeling aan de rechtspersoon van het risico dat de functionaris zijn kennis niet benut.5 Ook een factor die voor de rechtspersoon niet of vrijwel niet beheersbaar is, komt in standaardgevallen doorgaans voor rekening en risico van de rechtspersoon. Bij kennisversplintering vindt echter een weging van allerlei omstandigheden plaats om te bepalen of de kennis van de wetende functionaris moet worden toegerekend. Daarbinnen kan worden meegewogen dat de opslag en doorgifte van privékennis voor de rechtspersoon nu eenmaal moeilijker te organiseren en beheersen is.