8.10 Herleven van stemrecht?

Uit het voorgaande bleek dat de belangrijkste middelen van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht het vernietigen van een besluit ex art. 2:15 BW en het verzoek tot het instellen van een enquête ex art. 2:345 BW, gecombineerd met het verzoek tot voorlopige voorzieningen ex art. 2:349a BW, zijn. Ondanks een eventueel voor de kapitaalverschaffer zonder stemrecht in die procedures te verkrijgen positief resultaat, is echter sprake van handelen achteraf. Het leed is vaak al geschied, dat wil zeggen dat bijvoorbeeld het besluit reeds in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid is genomen. De kapitaalverschaffer zonder stemrecht kan, gelet op de hem ten dienste staande instrumenten, niet anders doen dan reactief in plaats van proactief handelen. Dat reactief handelen gaat bovendien gepaard met de nodige tijd en kosten.

Voorafgaande aan de besluitvorming kan de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht door middel van het recht tot het bijeenroepen van een algemene vergadering en het agenderingsrecht de besluitvorming trachten te beïnvloeden. Op het moment van besluitvorming kan hij de besluitvorming beïnvloeden door de uitoefening van zijn vergaderrecht.

Beperk ik mij tot de nieuwe rechtsfiguur van het stemrechtloze aandeel, dan biedt de wet diverse waarborgen ter bescherming van de rechten van die aandeelhouder. Uit paragraaf 6.2.3.6 volgt dat zestien regels de stemrechtloze aandeelhouder bescherming bieden. De belangrijkste beschermingsregels voor de stemrechtloze aandeelhouder zijn die van art. 2:216 lid 8 en 2:231 lid 4 BW. Uitgangspunt van de wetgever is immers dat de stemrechtloze aandeelhouder voornamelijk moet worden beschermd tegen afbreuk van de aan zijn aandeel verbonden financiële rechten.1 In paragraaf 6.2.3.7 betoogde ik echter dat art. 2:216 lid 8 en 2:231 lid 4 BW eng moeten worden uitgelegd.

Het voorgaande doet de vraag rijzen of het stemrecht op het stemrechtloze aandeel in bepaalde gevallen moet herleven.

Alvorens ik antwoord op deze vraag geef, maak ik eerst een opmerking. De vraag is in feite niet goed geformuleerd. Art. 2:228 lid 5 BW bepaalt immers dat aan het stemrechtloze aandeel in de algemene vergadering geen stemrecht is verbonden. Wat niet is, kan dus ook niet herleven. Beter geformuleerd, is de vraag of in bepaalde gevallen aan het stemrechtloze aandeel in afwijking van de hoofdregel van art. 2:228 lid 5 BW stemrecht in de algemene vergadering toekomt.

In de literatuur is bepleit stemrechtloze aandelen een, al dan niet cumulatief, laag preferent winstdelende aanspraak te geven. Het accent komt bij een stemrechtloos aandeel te liggen op de vermogenswaarde van het aandeel. De preferente dividend aanspraak zou in die gedachte een compensatie bieden voor het ontbreken van zeggenschap. Gelet op het accent op de vermogenswaarde van het aandeel, zou bij aantasting daarvan het stemrecht moeten herleven.2 Bijvoorbeeld in het geval dat het preferente dividend niet wordt uitgekeerd. Het stemrecht zou op verzoek van de aandeelhouder herleven en blijven bestaan tot het moment waarop de totale (cumulatieve) preferente aanspraak aan de stemrechtloze aandeelhouder is uitgekeerd. Indien in een periode van drie jaar onvoldoende preferent dividend is uitgekeerd, zou het stemrecht van rechtswege moeten ontstaan. Aan het automatisch verbinden van stemrecht zou geen behoefte zijn, aldus Schwarz.3 In deze visie is sprake van een voorwaardelijk stemrechtloos aandeel. De wetgever heeft gekozen, zo stelt zij, voor een eenvoudige regeling van het stemrechtloze aandeel. Anders dan in de literatuur bepleit, is daaraan geen (cumulatief) preferent dividend verbonden. 4 In paragraaf 6.2.4 concludeerde ik dat de wetgever niet in zijn opzet van een eenvoudige regeling is geslaagd.

Vooral een besluit tot winstreservering kan de financiële rechten van de stemrechtloze aandeelhouder raken. Indachtig het eerder besproken Sluis-arrest5 en met inachtneming van de in paragraaf 7.5.4.2 geformuleerde regels ten aanzien van winstreservering en de positie van de stemrechtloze aandeelhouder, zou aan art. 2:228 lid 5 BW de volgende formulering kunnen worden toegevoegd. Ik sluit daarbij aan bij de hiervoor in de literatuur aangehaalde overwegingen en het Sluis-arrest:

De tenzij-clausule brengt tot uitdrukking dat de bewijslast niet op de stemrechtloze aandeel, maar op de aandeelhouder met stemrecht, die samen met de stemrechtloze aandeelhouder wiens stemrecht herleeft een besluit tot winstuitkering zal moeten nemen, en de vennootschap, die indien tot winstuitkering wordt besloten dat besluit zal moeten uitvoeren. Tevens sluit de voorgestelde bepaling aan bij de regels omtrent uitkering als bedoeld in art. 2:216 BW en zullen los van de voorgestelde bepaling deze regels gelden. Op grond van deze bepaling is sprake van conversie van het stemrechtloze aandeel in een gewoon aandeel (met inachtneming van de eventuele beperkte gerechtigdheid tot winst en/of de reserves). Dit is te vergelijken met royeerbare of beperkte royeerbare certificaten van aandelen. Bij dergelijke certificaten kan de certificaathouder op zijn verzoek of onder de voorwaarden, zoals beschreven in de administratievoorwaarden, zijn certificaten voor aandelen inwisselen. In dat geval verschiet deze kapitaalverschaffer zonder stemrecht van kleur en wordt hij een aandeelhouder met stemrecht.

Met deze voorgestelde bepaling wordt echter niet ondervangen het probleem van kapitaalverwatering indien de vennootschap gewone aandelen uitgeeft, op welke aandelen de stemrechtloze aandeelhouder op grond van art. 2:206a BW geen voorkeursrecht kan uitoefenen. Ik verwijs naar paragraaf 6.2.3.5. Deze voorgestelde bepaling biedt evenmin bescherming in gevallen die buiten de, door mij voorgestane, enge interpretatie van art. 2:216 lid 8 en 2:231 lid 4 BW vallen.

Het praktische probleem is dus dat de voorgestelde bepaling niet aan het doel voldoet, terwijl het bovendien de vraag is of het mogelijk is een zodanige bepaling te formuleren die voorziet in ‘herleven’ van stemrecht ingeval dat de aan het stemrechtloze aandeel verbonden financiële rechten worden geraakt. Dat lijkt mij ondoenlijk, omdat de situatie waarin het stemrecht zou moeten herleven sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De wet kan niet voorzien in dergelijke casuïstiek. Juist daarvoor biedt de algemene norm van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid bescherming.

Een ander praktisch bezwaar tegen het ‘herleven’ van het stemrecht op het stemrechtloze aandeel is dat, indien het wel mogelijk zou zijn het herleven van stemrecht in casuïstiek te bevatten, de regeling van het stemrechtloze aandeel nog minder ‘eenvoudig’ wordt, dan zij met haar zestien beschermingsregels – verdeeld in types van goedkeuring, instemming en vrijstelling – al is. Dat komt de rechtszekerheid niet ten goede. Bovendien neemt de aantrekkelijkheid van het stemrechtloze aandeel door het woud aan (dwingendrechtelijke) regels af. De rechtsfiguur van certificering van aandelen biedt dan meer vrijheid en mogelijkheden. Te denken valt aan certificaten met en zonder vergaderrecht, deelcertificering, (beperkte) royeerbaarheid en de contractsvrijheid van de administratievoorwaarden.

Een volgend bezwaar is dat de wet reeds voorziet in de mogelijkheid tot versterking van de positie van de stemrechtloze aandeelhouder. Direct gerelateerd aan de financiële rechten van het stemrechtloze aandeel zijn dat de mogelijkheid dat de statuten van de vennootschap in afwijking van de hoofdregel van art. 2:216 lid 1 BW bepalen dat de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen bevoegd is tot bestemming van de winst die door vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, althans dat de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen voorafgaande goedkeuring dient te verlenen. Op grond van art. 2:210 lid 7 BW kunnen de statuten bovendien bepalen dat de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen de bevoegdheid heeft te bepalen welk deel van het resultaat van het boekjaar wordt gereserveerd of hoe het verlies wordt verwerkt. Daarnaast kan de positie van de stemrechtloze aandeelhouder worden versterkt door in de statuten van de BV erin te voorzien dat aan de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen en het voorkeursrecht op andere dan stemrechtloze aandelen toekomt. Indirect gerelateerd aan de financiële rechten van het stemrechtloze aandeel kan de positie van de stemrechtloze aandeelhouder worden versterkt door in de statuten van de BV erin te voorzien dat aan de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen de bevoegdheid tot het verbinden of ontnemen van vergaderrechten aan certificaten, het recht van benoeming en ontslag van bestuurders en/of commissarissen de bevoegdheid tot voorafgaande goedkeuring van bestuurbesluiten ex art. 2:239 lid 3 BW en de bevoegdheid tot het geven van instructies aan het bestuur ex art. 2:239 lid 4 BW toekomt.

Ik kom dan ook tot de conclusie dat het ‘herleven’ van het stemrecht op het stemrechtloze aandeel niet aan te bevelen is.