9.3.1 De aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders ex artikel 2:216 lid 3 BW

Voor 1 oktober 2012 waren de regels aangaande kapitaalbescherming inzake winst en uitkeringen opgenomen in artikel 2:216 lid 2 en lid 4 BW (oud). Ten aanzien van winstuitkering bepaalden het eerste en derde lid van artikel 2:216 BW (oud) dat – voor zover bij de statuten niet anders was bepaald – de winst ten goede kwam aan de aandeelhouders en dat uitkering van winst plaatsvond na vaststelling van de jaarrekening waaruit moest blijken dat winstuitkering geoorloofd was. Het tweede lid (oud) bepaalde dat de BV aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen kon doen voor zover het eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moesten worden gehouden. Het vierde lid (oud) zag op tussentijdse uitkeringen en bepaalde dat deze slechts door de BV mochten worden gedaan, indien de statuten dit toelieten en aan het vereiste van het tweede lid (oud) was voldaan. Met de invoering van de Wet Flex-BV is artikel 2:216 BW aanzienlijk veranderd. Het eerste lid van artikel 2:216 BW bepaalt nu dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die door de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van de uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet en de statuten moeten worden aangehouden. Het tweede lid van artikel 2:216 BW bepaalt vervolgens dat een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur mag slechts weigeren tot goedkeuring van de uitkering indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

De kapitaalbescherming jegens schuldeisers is met invoering van de Wet Flex-BV dus niet langer gebaseerd op een volledige balanstest (het eigen vermogen is groterdan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reservesdie krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden), maar berust op een systeem waarin de geoorloofdheid van uitkeringen wordt beoordeeld aan de hand van de financiële positie waarin de BV zich bevindt ten tijde van het doen van de uitkeringen, waarbij nog steeds de wettelijke en statutaire reserves een rol spelen. Ten aanzien van het doen van uitkeringen dienen nu twee testen te worden verricht; de balanstest en de uitkeringstest. De balanstest is gecodificeerd in het eerste lid van artikel 2:216 BW en houdt in dat een uitkering niet tot gevolg mag hebben dat het eigen vermogen van de BV kleiner wordt dan de wettelijke of statutaire reserves. De uitkeringstest is gecodificeerd in het tweede lid van artikel 2:216 BW en houdt in dat een besluit van de algemene vergadering tot uitkering geen gevolgen heeft, zolang het bestuur aan dit besluit geen goedkeuring heeft verleend. Bij deze uitkeringstest zal het bestuur alle relevante omstandigheden van het concrete geval dienen mee te nemen, zoals de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit van de BV.1 In deze nieuwe regeling ontbreekt een specifieke voorziening voor tussentijdse uitkeringen, hetgeen betekent dat deze ook onder de werking van artikel 2:216 BW vallen.2

De bestuurdersaansprakelijkheid ten aanzien van uitkeringen is vastgelegd in het derde lid van artikel 2:216 BW. De minister is van mening dat met deze nieuwe aansprakelijkheidsnorm tot uitdrukking wordt gebracht dat op het bestuur een bijzondere verantwoordelijkheid rust ten aanzien van uitkeringen aan aandeelhouders. Deze verantwoordelijkheid brengt mee dat het bestuur dient te onderzoeken of de uitkering daadwerkelijk mogelijk is, zonder dat de BV in een situatie komt te verkeren waarin zij niet meer kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit impliceert, aldus de minister, dat binnen het bestuur van een BV voldoende financiële expertise aanwezig dient te zijn, dan wel dat gebruikt dient te worden gemaakt van een extern financieel deskundige.3 Met de zinsnede ‘redelijkerwijsbehoort te voorzien’ wordt volgens de minister aangeduid dat de termijn van voorzienbaarheid beperkt is tot een redelijke periode vanaf de uitkering: de wetenschap zal zich in beginsel niet langer dan één jaar na de uitkering kunnen uitstrekken. Een uitzondering hierop is de situatie waarin het bestuur ervan op de hoogte is dat de BV over anderhalf jaar een omvangrijke belastingschuld dient af te lossen.4

Op grond van artikel 2:216 lid 3 BW zal een bestuurder die zijn taak behoorlijk verricht in de zin van artikel 2:9 BW voor iedere uitkering een uitkeringstest dienen te doen die aan de hierboven beschreven voorwaarden voldoet. In het derde lid van artikel 2:216 BW is voor de individuele bestuurder een mogelijkheid tot disculpatie opgenomen, net als in artikel 2:9 BW.5 De bestuurder zal dan dienen te bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, zal dus de uitkeringstoets (plus de onderbouwing ervan) alsmede de verklaring van de accountant en overige adviseurs, schriftelijk vastleggen en ervoor zorgen dat de administratie van de BV op orde is. Van een ernstig verwijt zal geen sprake zijn wanneer de betalingsproblemen van de BV het gevolg zijn van op het moment van de goedkeuring aan de uitkering door het bestuur onvoorziene externe omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het wegvallen van een belangrijke afnemer.6

De omvang van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:216 lid 3 BW is het bedrag/ de waarde van de betreffende uitkering vermeerderd met de wettelijke rente. Bovendien heeft de bestuurder in dat geval recht op een vergoeding van de ontvanger van de uitkering (veelal een aandeelhouder), indien de ontvanger wist of kon voorzien dat na de uitkering betalingsonmacht binnen de BV zou bestaan. Het is aan de bestuurder om deze vergoeding te vorderen.7

Wanneer een BVin faillissement verkeert, kan de curator zich ook beroepen op artikel 2:216 lid 3 BW, waarbij aannemelijk is dat het verzuim om een zorgvuldige uitkeringstoets uit te voeren, kwalificeert als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW.8