8.3 Bevoegdheid aan te bieden: ook crediteuren

Zoals hiervoor is uiteengezet, is het dwangakkoord in mijn opvatting primair een verhaalsinstrument dat ten dienste staat van de crediteuren.1 Reeds hieruit volgt dat niet alleen de schuldenaar, maar (vooral) ook de crediteuren de bevoegdheid zouden moeten hebben om een akkoord aan te bieden.2 Daarnaast zou men de bevoegdheid tot aanbieding ook toe kunnen kennen aan een stille toezichthouder en/of de bewindvoerder of curator in surseance of faillissement.34

Is uitsluitend de schuldenaar bevoegd een pre-insolventieakkoord aan te bieden, dan kan dat de regeling in belangrijke mate van haar doeltreffendheid beroven. Weigert de schuldenaar eenvoudigweg een akkoord aan te bieden, dan houdt het daarmee al direct op. Als verhaalsinstrument van de crediteuren is het pre-insolventieakkoord dan bijzonder ineffectief. De regeling zal dan in veel gevallen waarin een controlerend aandeelhouder out of the money is, wat in geval van insolventie doorgaans het geval is, niet zijn in te zetten of niet op een wijze die recht doet aan de onderliggende posities.5 De controlerend out of the money aandeelhouder zal immers zijn zeggenschapspositie kunnen aanwenden om te voorkomen dat de vennootschap een akkoord aanbiedt dat recht doet aan het feit dat hij geen economisch belang meer heeft. Indien ook de crediteuren de mogelijkheid hebben een akkoord aan te bieden, kan een out of the money aandeelhouder niet verhinderen dat een akkoord tot stand komt dat de beschikbare waarde verdeelt overeenkomstig ieders recht zonder aan de aandeelhouder een belang toe te kennen waarop hij geen aanspraak heeft. Om de voorgaande redenen zou het bestuur ook niet de instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig moeten hebben om een akkoord aan te kunnen bieden.6

Biedt de schuldenaar een akkoord aan dat geen recht doet aan de onderscheiden posities en heeft uitsluitend de schuldenaar (feitelijk de aandeelhouder) het recht een akkoord aan te bieden, dan kunnen de crediteuren geen alternatief ontwikkelen. Het enige alternatief naast het aanbod van de schuldenaar/aandeelhouder is dan dat van faillissement. De schuldenaar/aandeelhouder kan en zal dit in de praktijk vaak strategisch gebruiken door slechts marginaal meer te bieden dan wat de schuldeisers in faillissement zouden ontvangen. Dit kan aanzienlijk minder zijn dan de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd of behouden. De crediteuren hebben feitelijk geen andere keuze dan om dit te aanvaarden. Het alternatief is immers nóg minder. De schuldenaar kan dit misbruiken om reorganisatiewaarde te doen toevloeien aan partijen die daartoe in principe niet gerechtigd zijn (aandeelhouders) ten koste van partijen die daar wel toe gerechtigd zijn (de crediteuren).

Dit was een belangrijke reden voor de Amerikaanse wetgever om in de huidige Chapter 11 procedure ook derden, waaronder crediteuren, de bevoegdheid te geven om een akkoord aan te bieden. Aanvankelijk, onder de oude Chapter XI procedure, had alleen de schuldenaar deze bevoegdheid. De Amerikaanse wetgever trok zijn conclusies uit waar dit toe leidde, introduceerde alsnog ook voor crediteuren de bevoegdheid een akkoord aan te bieden, en merkte op:

Het is niet altijd noodzakelijk dat crediteuren van de bevoegdheid om een akkoord aan te bieden ook daadwerkelijk gebruikmaken om een resultaat te bereiken dat de onderliggende posities beter benadert. Reeds de druk die uitgaat van de mogelijkheid een concurrerend akkoord aan te bieden zal de schuldenaar (lees: aandeelhouder) vaak ertoe bewegen zich in te spannen meer dan het minimale aan de crediteuren aan te bieden en voorkomt dat de schuldenaar hiermee onnodig draalt.8

Kent men ook aan derden het recht toe een akkoord aan te bieden, dan heeft dat recht uitsluitend praktische betekenis indien die derde niet alleen juridisch maar ook feitelijk in de mogelijkheid verkeert om een akkoord aan te bieden. Met name zou de derde recht op toegang tot (alle relevante informatie van) de onderneming moeten hebben en/of zou de figuur van een stille bewindvoerder moeten worden geïntroduceerd om het aanbieden van een concurrerend akkoord te faciliteren. Zie paragraaf 8.2.4 hiervoor. Het is voor een relatieve buitenstaander anders vrijwel onmogelijk om een akkoord aan te bieden en gefinancierd te krijgen.9

Onder het Amerikaanse recht en andere rechtsstelsels heeft de schuldenaar gedurende enige tijd het exclusieve recht een akkoord aan te bieden voordat ook anderen dat mogen doen. Voor het bieden van exclusiviteit aan de schuldenaar bestaat mijns inziens geen goede reden.10 Als in eerste instantie alleen de schuldenaar een akkoord kan aanbieden en dat akkoord vervolgens wordt verworpen, zal het veelal te laat zijn om een geheel nieuw akkoordtraject op te starten. Het verlenen van exclusiviteit aan de schuldenaar gedurende een zekere periode maakt het recht van derden om een akkoord aan te bieden veelal illusoir.

De ratio van de exclusivity period onder het Amerikaanse recht is dat dit de drempel voor de schuldenaar zou verlagen om Chapter 11 aan te vragen en daarmee het vroegtijdig treffen van maatregelen bevordert, omdat de schuldenaar gedurende de exclusivity period geen vrees hoeft te hebben om controle te verliezen.11Ik acht deze overweging onvoldoende zwaarwegend.12 Exclusiviteit leidt tot een suboptimaal resultaat waar een ander bereid zou zijn geweest om een beter akkoord aan te bieden en/of leidt tot onnodige vertraging. Een vroegtijdige opening van de procedure kan beter op andere wijze worden bevorderd, in het bijzonder door de procedure zodanig licht, efficiënt en effectief in te richten dat daarvan weinig onnodige publiciteit en schade te duchten valt.