11.4.3 Standaardgeval – jurisprudentie en literatuur

515. Een oud arrest waarin de Hoge Raad aan een rechtspersoon kennis toerekent die de betrokken functionaris heeft opgedaan in een andere functie, is Van Dijk/Bankassociatie.1 Beoordeeld moest worden of het hypotheekrecht dat een schuldenaar had verstrekt aan de Bankassociatie, vernietigd kon worden op grond van de actio pauliana (art. 42 Fw). De heer Berg was beheerder van het bijkantoor Utrecht van de Bankassociatie en vertegenwoordigde de bank bij het verlijden van de hypotheekakte. De heer Berg was tevens commissaris bij de schuldenaar. De Hoge Raad rekende de wetenschap van benadeling die Berg had opgedaan als commissaris toe aan de bank in het kader van de toetsing of het hypotheekrecht paulianeus was gevestigd.

516. Een bekend arrest over een personele unie is Cikam/Siemon.2 Enkele maanden voor haar faillissement betaalt Cikam GmbH in totaal DM 120.000 aan haar zustervennootschap Cikam BV ter aflossing van een deel van haar schuld aan Cikam BV. Nadat het faillissement is uitgesproken, vordert de curator van Cikam GmbH terugbetaling op de grond dat de betalingen paulianeus waren. Getoetst wordt of is voldaan aan de vereisten van art. 47 Fw, dat wil zeggen: of niet alleen bij schuldeiser Cikam BV, maar ook bij schuldenaar Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen.3 Volgens het hof was aan deze maatstaf voldaan, nu het management van Cikam GmbH ten tijde van de betaling wist dat de financiële situatie van Cikam GmbH zeer slecht was. Die wetenschap bestond volgens het hof ook bij Cikam BV, omdat de bedrijfsvoering van beide vennootschappen in dezelfde handen lag.4 Volgens de Hoge Raad gaf het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door voorshands, behoudens tegenbewijs, aan te nemen dat bij beide vennootschappen de bedoeling had voorgezeten dat Cikam BV door middel van de betalingen zou worden bevoordeeld ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH. In 2009 oordeelde de Rechtbank Rotterdam over een vergelijkbare zaak. Daarin was de bestuurder zelf tevens schuldeiser van de vennootschap.5 De bestuurder had de vennootschap kort voor de faillissementsaanvraag zekerheid laten stellen voor zijn vordering. De rechtbank rekende het oogmerk van de bestuurder om zichzelf boven andere schuldeisers te bevoordelen, toe aan de vennootschap.

517. Ook in Rainbow/Ontvanger was sprake van een personele unie.6 In mijn optiek wordt uit dit arrest soms meer afgeleid dan door het oordeel van de Hoge Raad wordt gerechtvaardigd. Daar kom ik later op terug. De zaak draaide om Rainbow Products Ltd. Deze vennootschap had alle activiteiten, overeenkomsten, werknemers, de handelsnaam, contactgegevens enzovoort overgenomen van Démarrage BV, zonder goodwill te betalen voor de orderportefeuille. In Démarrage BV bleef alleen de fiscus achter als crediteur. De heer De Wit was enig bestuurder van beide vennootschappen, enig aandeelhouder van Démarrage en 90%-aandeelhouder van Rainbow. Het hof had vastgesteld dat De Wit met zijn handelwijze geen ander oogmerk had gehad dan het benadelen van de fiscus als crediteur. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke handelwijze onrechtmatig is jegens de crediteur in kwestie en dat de (rechts)personen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, de daaruit voortvloeiende schade van die crediteur moeten vergoeden. Over de toerekening van het oogmerk en handelen van De Wit aan zowel Rainbow als Démarrage overwoog de Hoge Raad:

518. Zoals gezegd worden in de literatuur en lagere rechtspraak soms conclusies uit dit arrest getrokken die niet gerechtvaardigd worden door de casus. Tjittes concludeert bijvoorbeeld uit Rainbow/Ontvanger dat kennis van personen die een organisatie volledig (kunnen) beheersen, zoals in voorkomende gevallen een grootaandeelhouder, naar verkeersopvattingen aan de organisatie dient te worden toegerekend, gelet op de (veronderstelde) mogelijkheid van invloed op die organisatie.8 Lennarts uit daarop terecht de kritiek dat de kennis van een moedervennootschap niet louter vanwege de mogelijkheid van invloed op de dochter aan de dochter zou mogen worden toegerekend. Zij vindt het zeer de vraag of Rainbow/Ontvanger zo ruim kan worden uitgelegd, omdat bij Rainbow de zeggenschap niet slechts latent aanwezig was, maar daadwerkelijk werd uitgeoefend.9 Een ander voorbeeld van een verkeerde interpretatie vind ik een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden uit 2014. Daarin rekende het hof het oogmerk – dat in casu vereist was voor het vaststellen van onrechtmatig handelen – van een indirect enig aandeelhouder toe aan de kleindochtermaatschappij, onder verwijzing naar Rainbow/Ontvanger.10 De grootmoedermaatschappij was deelnemer in een kartel en had dwingend een prijslijst voorgeschreven aan de kleindochter. De kleindochter wist, naar haar eigen stellingen, niets van het kartel en had de aanwijzingen over de te hanteren prijslijst te goeder trouw opgevolgd. De kleindochter had een zogenoemde GGS-installatie verkocht aan een rechtsvoorganger van TenneT. TenneT sprak de kleindochter aan uit hoofde van onrechtmatige daad wegens het verkopen van de installatie voor een kunstmatig hoge prijs. Het hof wees de vordering van TenneT toe, met onder meer als motivering dat het oogmerk van de grootmoedermaatschappij toerekenbaar was aan de kleindochter, omdat deze zaak vergelijkbaar was met Rainbow/Ontvanger. De rechtbank Gelderland oordeelde in een vergelijkbare zaak in een vonnis van drie weken later exact hetzelfde.11

Nog afgezien van het feit dat in de zaken bij het hof en de rechtbank geen sprake was van misbruik van een identiteitsverschil tussen vennootschappen, hebben deze uitspraken mij verbaasd.12 In Rainbow/Ontvanger was De Wit niet alleen grootaandeelhouder, maar ook enig bestuurder van beide vennootschappen. Hetgeen De Wit wist, wisten beide vennootschappen dus noodzakelijkerwijs eveneens bij elke handeling die De Wit voor die vennootschappen verrichtte. De situatie dat de aandeelhouder een kwade bedoeling heeft terwijl het bestuur van niets weet – op welke situatie de appellanten bij het Hof Arnhem-Leeuwarden zich beriepen – kon zich dus niet voordoen. Tegelijkertijd was het grootaandeelhouderschap van De Wit in mijn ogen geen noodzakelijke voorwaarde voor de toerekening van zijn oogmerk aan zowel Démarrage als Rainbow. Ook indien hij slechts enig bestuurder was geweest en de hele ‘omkat’operatie buiten medeweten van de aandeelhouder(s) van Démarrage en Rainbow was verricht, zou het oogmerk van De Wit vermoedelijk zijn toegerekend aan beide vennootschappen die (door middel van het handelen van De Wit) de operatie uitvoerden. Ik kan mij althans niet voorstellen dat enige rechter zou weigeren de kennis van de bestuurder die optrad namens de vennootschap, toe te rekenen aan de vennootschap, enkel omdat de aandeelhouder onwetend was. Het feit dat De Wit tevens grootaandeelhouder was, vormde in mijn ogen dus slechts een ondersteunend argument.13

De vraag onder welke omstandigheden de kennis van een enig aandeelhouder of grootaandeelhouder kan worden toegerekend aan een (indirecte) dochtervennootschap wanneer geen functionaris van de dochtervennootschap die kennis draagt, valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek.14 Op deze plek doe ik niet meer dan constateren dat Rainbow/Ontvanger op die vraag geen antwoord geeft. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat het enkele grootaandeelhouderschap volstaat voor het hebben van “(volledige of overheersende) zeggenschap” of het “beheersen” zoals in dat arrest bedoeld.

519. Ook in een geval van een personele unie kan overigens reden bestaan voor terughoudendheid bij de toerekening. In een vonnis uit 2009 overweegt de rechtbank Rotterdam dat de kennis over de inhoud van een bepaalde set algemene voorwaarden die een van de bestuurders van een vennootschap uit had verkregen als directeur van een andere rechtspersoon, niet zonder meer kan worden toegerekend aan de vennootschap.15 De curator van een (inmiddels failliete) vennootschap had de algemene voorwaarden van de wederpartij (gebruiker) vernietigd omdat die niet ter hand waren gesteld. De wederpartij beriep zich op de regel uit Geurtzen/Kampstaal dat algemene voorwaarden niet kunnen worden vernietigd op grond van art. 6:233 sub b BW indien de vennootschap de voorwaarden in kwestie al kende.16 De rechtbank overweegt dat die regel een uitzondering vormt op de regel van art. 6:233 j^o6:234 BW die dient ter bescherming van de vennootschap (als wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden); dat betekent dat ruime toerekening niet zonder meer in de rede ligt. Voor de rechtbank legt het gezichtspunt ‘strekking van de norm’ hier dus gewicht in de schaal.17 Tegelijkertijd erkent de rechtbank uitdrukkelijk dat voor de bekendheid in de zin van Geurtzen/Kampstaal niet ter zake doet hoe deze is ontstaan. Een beslissing over de toerekening stelt de rechtbank uit tot na bewijslevering en de daaropvolgende conclusies. Uit het vonnis wordt overigens niet duidelijk of de directeur in kwestie zelf betrokken was bij het sluiten van de overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van toepassing waren verklaard – en dus ook niet of sprake was van een standaardsituatie of van kennisversplintering.

520. Ook een van de Vie d’Or-arresten van de Hoge Raad heeft betrekking op de kennis die een bestuurder18 in een eerdere functie heeft opgedaan. 19 Een personele unie was daar overigens niet aan de orde. In de periode voorafgaand aan het faillissement van levensverzekeraar Vie d’Or fungeerde de Stichting Verzekeringskamer (hierna: de Verzekeringskamer) op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf als toezichthouder. Op enig moment werd op Vie d’Or de noodregeling van toepassing verklaard en ging de Verzekeringskamer functioneren als gemachtigde ter vereffening van het vermogen van Vie d’Or. Daarbij oefende de Verzekeringskamer bij uitsluiting alle bevoegdheden uit van bestuurders en commissarissen.20 In een procedure bij de Ondernemingskamer beschuldigen de latere curatoren van Vie d’Or de Verzekeringskamer van wanbeleid bij die vereffening, kort gezegd omdat de Verzekeringskamer onvoldoende maatregelen had getroffen ten aanzien van een aantal contracten tussen Vie d’Or en de Amerikaanse bank Merrill Lynch. De Ondernemingskamer overweegt dat de Verzekeringskamer bij aanvang van de noodregeling uit hoofde van haar taak als toezichthouder op de hoogte was van de contracten en het belang daarvan voor Vie d’Or. Voor zover nog nodig had de Verzekeringskamer zich in de periode dat zij toezicht hield, met het oog op haar onder de noodregeling te verwachten taak, ter zake van de contracten nader op de hoogte kunnen stellen en het nodige onderzoek kunnen (laten) doen. Dat de Verzekeringskamer dit heeft nagelaten, kan volgens de Ondernemingskamer aan haar als gemachtigde onder de noodregeling worden toegerekend. De Hoge Raad acht dit oordeel niet onbegrijpelijk.21 De wijze waarop de Hoge Raad het oordeel van de Ondernemingskamer parafraseert, zou verwarring kunnen veroorzaken. Om die reden behandel ik de overwegingen van de Hoge Raad in enig detail. De Hoge Raad formuleert het (door hem op dit punt gesanctioneerde) oordeel van de Ondernemingskamer als inhoudende dat de Verzekeringskamer in de periode van de noodregeling (i) al beschikte, of had kunnen beschikken, over kennis die zij in de daaraan voorafgaande periode had opgedaan, of had kunnen opdoen, en (ii) in elk geval geacht moet worden als gemachtigde, aan wie dekennis van bestuur en commissarissen van Vie d’Or moet worden toegerekend, over de kennis omtrent de Merrill Lynch-contracten te beschikken (mijn cursivering). Het oordeel van de Ondernemingskamer rept echter in zijn geheel niet van toerekening van de kennis van de bestuurders en commissarissen van Vie d’Or aan de Verzekeringskamer. Deze passage is naar mijn indruk gebaseerd op een verkeerde lezing van het cassatiemiddel; ik zou er daarom niet al te veel waarde willen hechten.22 Of de kennis van vorige bestuurders kan worden toegerekend aan opvolgende bestuurders, is overigens een onderwerp dat buiten het bereik van het onderhavige onderzoek valt.