9.12.2 Voorzienbare relevantie van de informatie

368. De voorzienbare relevantie van de informatie voor de rechtsverhouding waarbij de handelende functionaris betrokken is, is veruit de belangrijkste factor bij de toerekening van kennis. Is niet of onvoldoende voorzienbaar dat de informatie die de wetende functionaris voorhanden heeft, van betekenis zal zijn voor collega’s, al dan niet werkzaam bij andere afdelingen van de rechtspersoon, dan:

‘Voorzienbaar’ mag wat mij betreft vrij objectief worden opgevat: beoordeeld moet worden of van een functionaris in deze functie in het algemeen verwacht mag worden dat hij de relevantie van de informatie inziet. Zie over dit aspect ook par. 9.12.5 (functie/deskundigheid/positie functionaris). De voorzienbaarheid van de relevantie speelt op het vlak van de wetende functionaris: beoordeeld moet worden of de relevantie voor hem voldoende voorzienbaar was. De voorzienbare relevantie is mede van belang voor de beantwoording van de vraag of de rechtspersoon heeft voldaan aan zijn organisatieplicht: was de opleiding van medewerkers voldoende toegespitst op het herkennen van de relevantie van dit type informatie, was het informatiemanagementsysteem zodanig ingericht dat dit type informatie op herkenbare wijze kon worden opgeslagen, was het informatiemanagementsysteem zodanig ingericht dat de handelende functionaris voldoende werd gewezen op deze informatie? Voorzienbare relevantie speelt geen rol bij de beoordeling van de gedragingen van de handelende functionaris. Hij kent de informatie niet, en kan dus ook de relevantie daarvan niet doorzien. In sommige omstandigheden zal hij zich wellicht moeten realiseren dat hij enig onderzoek moet plegen, maar dat valt binnen de factor ‘aanleiding tot het opvragen van informatie’ (par. 9.12.3).

369. Ik hanteer ‘voorzienbare relevantie’ als één begrip. Het uitsplitsen van deze factor in twee factoren – relevantie en voorzienbaarheid van die relevantie – levert een vrij kunstmatig onderscheid op. De relevantie van een feit heeft geen betekenis indien die relevantie niet voorzienbaar is. De verontreiniging van grond is bijzonder relevant wanneer die grond wordt verkocht. Was ten tijde van het ontstaan van de verontreiniging echter wetenschappelijk nog niet bekend dat de hier aanwezige stof een gevaar voor de volksgezondheid of het milieu opleverde, dan mag niet worden verwacht dat de informatie over de aanwezigheid van die stof beschikbaar wordt gehouden.1 Voorzienbaarheid is van groter belang dan de relevantie van de informatie. Dat wordt duidelijk bij een vergelijking van een geval met hoge voorzienbaarheid en lage relevantie met een geval met lage voorzienbaarheid en hoge relevantie. Onderneming A lijdt grote schade doordat een defecte machine in haar fabriek in werking is gesteld en het productieproces heeft verstoord. B zou daarvoor mogelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden, maar de kans dat een vordering tegen B zou slagen, is klein. De relevantie van de informatie is daarom vrij laag. Weet A’s medewerker X als enige dat B de hendel heeft omgezet die de machine in werking heeft gezet die de schade heeft veroorzaakt, dan is de voorzienbaarheid van de relevantie van X’ kennis hoog: als X er niet voor zorgt dat de informatie terecht komt bij de persoon die namens A een vordering tegen B kan instellen, dan zal de rechtsvordering verjaren en is A voorgoed haar kans kwijt om haar schade te verhalen, ook al is die kans klein. In een dergelijk geval mag van X worden verwacht dat hij zijn kennis doorgeeft – al geldt dit uiteraard sterker naar mate de kans van slagen van de vordering tegen B groter is. Neem nu het geval dat de kans dat een vordering tegen B zou slagen, heel hoog is. Dat is voor X echter niet voorzienbaar, omdat X wel heeft gezien dat B een hendel heeft omgezet, maar niet weet of behoort te weten dat die handeling tot de schade heeft geleid. Dan mag van X niet zonder meer worden verwacht dat hij zijn kennis doorgeeft.2^,3 Relevantie en voorzienbaarheid fungeren dus niet als communicerende vaten.

370. Volgens het BGH moet de voorzienbaarheid van de relevantie worden beoordeeld naar het moment van de verkrijging van de kennis: is op dat moment voorzienbaar dat die kennis relevant is, dan moet die worden doorgegeven of opgeslagen. Taupitz merkt op dat ook nog op een later moment gevergd kan worden dat informatie wordt opgeslagen of doorgegeven, indien de wetende functionaris op dat latere moment ontdekt dat informatie die hij eerder niet heeft opgeslagen maar waarvan hij nog wel kennis draagt, relevant kan zijn voor derden.4

371. Nu vrijwel altijd vereist zal zijn dat de relevantie van de informatie voldoende voorzienbaar is, zou de voorzienbare relevantie ook kunnen worden bestempeld als een vereiste in plaats van ‘slechts’ een omstandigheid. Ik doe dat echter niet. Ten eerste zijn situaties denkbaar waarin informatie als kennis aan de rechtspersoon wordt toegerekend, ook al was de relevantie daarvan voor de wetende functionaris niet of nauwelijks voorzienbaar. Ik denk aan de situatie dat informatie niet meer dan toevallig in een informatiesysteem van de rechtspersoon is terechtgekomen, maar de handelende functionaris ten onrechte dat systeem niet heeft geraadpleegd.5 Ten tweede is voorzienbare relevantie geen statisch vereiste waaraan wel of niet voldaan is: de voorzienbare relevantie kan groter of minder groot zijn en op die manier meer of minder gewicht in de schaal leggen. Is de voorzienbare relevantie niet groot, maar zijn andere factoren aanwezig die veel gewicht in de schaal leggen pro kennistoerekening, dan zal soms toch kunnen worden toegerekend. Niettemin zal enige voorzienbare relevantie vrijwel altijd noodzakelijk zijn.

372. De factor ‘voorzienbare relevantie van de informatie’ speelt een belangrijke rol in meerdere arresten van de Hoge Raad over kennisversplintering. In Haagse gasfabriek hechtte de Hoge Raad waarde aan het voorzienbare risico dat terreinen die voorheen voor andere doeleinden bij de gemeente in gebruik zijn geweest, later zouden worden uitgegeven als bouwgrond door ambtenaren bij wie geen kennis van dat eerdere gebruik mag worden verondersteld.6 In Rabobank Gorredijk refereerde de Hoge Raad aan het feit dat het bericht over het overlijden van Van Dam “naar zijn aard mede voor [Rabobanks] assurantiebemiddelingsbedrijf van belang was”.7 In Idee2 werd de kennis van een handelsagent juist niet toegerekend, omdat de informatie slechts aan de orde was gekomen in een oriënterend gesprek.8 In Gemeente Stein/Driessen werd de gemeente een beroep op een exoneratieclausule ontzegd, omdat leidinggevenden binnen de gemeente “bewust roekeloos het gevaar [hadden] geschapen dat – ook nadat zij hun functie zouden hebben neergelegd – schade als de onderhavige zou ontstaan.”9 Ook in lagere jurisprudentie komt de voorzienbare relevantie van de informatie naar voren als een belangrijke factor. Een voorbeeld daarvan is Hof Amsterdam 22 mei 2008, JBO 2008/4 (Staat/Kuwait Petroleum). Het betrof daar bevindingen over de gebrekkige effectiviteit van een methode voor bodemsanering op een bepaalde locatie. De voorzienbare relevantie van die kennis voor een latere sanering op een andere locatie door dezelfde onderneming lijkt in deze uitspraak doorslaggevend te zijn geweest.10 In het Duitse arrest Altlasten wordt de voorzienbare relevantie uitdrukkelijk genoemd als een van de factoren aan de hand waarvan moet worden bepaald of een rechtspersoon aan zijn organisatieplicht heeft voldaan.11 Het belang van deze factor komt naar voren in een groot aantal arresten.12

373. Her en der zijn in Nederlandsrechtelijke publicaties passages te vinden waaruit kan worden afgeleid dat de auteur de voorzienbare relevantie van de informatie een factor van belang acht voor de toerekening van kennis. Zo kan volgens Scholten een derde als regel verlangen dat binnen de rechtspersoon de handelende mensen hun collega’s inlichten over al datgene, wat voor hun optreden noodzakelijk is.13 Relevante factor voor Scholten is dus de noodzaak tot inlichten, hetgeen ik zou willen scharen onder de factor ‘relevantie van de informatie’. Op de voorzienbaarheid van die relevantie voor de wetende functionaris gaat Scholten niet in.

Mijnssen schrijft over het geval dat een hulppersoon betrokken is bij de totstandkoming van een overeenkomst. Volgens Mijnssen kan van een hulppersoon slechts worden verwacht dat hij aan zijn principaal mededeling doet van feiten en omstandigheden waarvan hij kennis draagt, indien hij weet of behoort te weten dat die feiten en omstandigheden van belang kunnen zijn. Is de hulppersoon niet op de een of andere wijze bij de voorbereiding van het sluiten van de overeenkomst betrokken, dan mag worden aangenomen dat de hulppersoon ook niet weet dat die informatie van belang is voor die overeenkomst.14 Brunner merkt naar aanleiding hiervan op dat indien de niet-betrokken hulppersoon het belang van die informatie wel kent, er goede grond is om de kennis van die hulppersoon toch toe te rekenen aan de principaal.15

Voorzienbaarheid van de relevantie wordt ook naar voren gebracht door Veegens in zijn noot onder Erven Davids/Oelschlager.16 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het voor risico van de rechtspersoon kwam dat de functionaris die een dagvaarding in ontvangst had genomen, niet aan de directie had doorgegeven dat die dagvaarding was geantedateerd. Veegens stelt terecht dat deze beslissing impliceert dat de functionaris had moeten begrijpen dat de datum aan het hoofd van het exploot de datum is van het deurwaardersbezoek én dat de functionaris had moeten begrijpen dat dit gegeven essentieel was, omdat de cassatietermijn de dag vóór het bezoek al was verstreken. Alleen dan, zo stelt Veegens, was er aanleiding een mogelijke onregelmatigheid ter kennis van de directie te brengen. Maar: “voor de doorsnee niet-jurist is het procesrecht een gesloten boek en een deurwaardersexploot in de gebruikelijke stijl abracadabra.” Ik leid hieruit af dat Veegens de voorzienbare relevantie van de door te geven informatie een relevante factor vindt voor de beoordeling of de rechtspersoon het risico moet dragen dat informatie niet terechtkomt bij de functionaris die naar aanleiding daarvan maatregelen kan treffen. Of de relevantie voorzienbaar is, hangt in Veegens’ visie af van de deskundigheid van de wetende functionaris, althans de deskundigheid die de wetende functionaris geacht mag worden te hebben. ‘Wetend’ is hier overigens niet een erg passende term: aan de functionaris in kwestie is de informatie weliswaar verstrekt, maar hij heeft deze mogelijk niet eens in zich opgenomen, juist omdat hij de relevantie daarvan niet doorgrondde. Ik ben het met Veegens eens. Van de rechtspersoon mag niet worden verwacht dat zij alle personen die mogelijk ooit een exploot zullen krijgen uitgereikt, een cursus burgerlijk procesrecht laat volgen.

Loesberg neemt als uitgangspunt dat een cliënt van een advocatenkantoor die verschillende zaken bij dit kantoor heeft ondergebracht, ervan mag uitgaan dat wanneer hij aan een van de advocaten mededeelt dat hij is ontslagen, ook de andere advocaten geacht kunnen worden daarvan op de hoogte te zijn. Niettemin ziet ook Loesberg ruimte voor het verweer dat de advocaat aan wie de mededeling werd gedaan, niet kon weten dat die (op het eerste gezicht misschien onschuldige) mededeling voor andere zaken van belang was.17

Tjittes ziet als een van de omstandigheden die bepalen welke eisen aan het informatiemanagement van de rechtspersoon mogen worden gesteld “de aard en ernst van de kenbare gevaren van de activiteit van de organisatie”. Daarbij gaat het volgens Tjittes in wezen om een afweging van kosten en baten, gelet op de voorzienbare risico’s. Houdt een organisatie zich bezig met de productie van voor de gezondheid van mensen gevaarlijke stoffen, dan zullen hoge eisen aan het interne kennismanagement gesteld mogen worden. Indien de functionaris die de informatie verkrijgt, weet of behoort te weten dat de informatie van belang kan zijn voor andere onderdelen van de organisatie, dient de functionaris die informatie volgens Tjittes door te geven aan laatstgenoemde onderdelen. Laat hij dit na, dan wordt zijn veronderstelde kennis toegerekend aan de organisatie.18 Hierin klinkt door dat ook Tjittes belang hecht aan de voorzienbare relevantie van de informatie.