Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:52 BW:Algemeen opschortingsrecht
Archief
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:52 BW
Algemeen opschortingsrecht
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Documentgegevens:
mr. W.L. Valk, actueel t/m 17-12-2025
Actueel t/m
17-12-2025
Tijdvak
01-01-1992 tot: -
Auteur
mr. W.L. Valk
Vindplaats
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:52 BW
Art. 6:52 BW verschaft aan de schuldenaar een verweermiddel.1 Reeds daaruit volgt dat steeds de schuldenaar de partij zal zijn die zich op het bestaan van het opschortingsrecht beroept. Wel zal de schuldeiser zich erop kunnen beroepen dat de schuldenaar de nakoming van zijn verbintenis heeft opgeschort zónder daartoe het recht te hebben. Voor dat geval, zie hierna onder ‘Gevolgen van onterechte opschorting’.
De schuldenaar kan het verweermiddel van het opschortingsrecht inzetten (geval a) tegenover een vordering van de schuldeiser tot nakoming van de verbintenis (art. 3:296 BW). De schuldenaar zal het verweermiddel van het opschortingsrecht daarnaast ook kunnen inzetten (geval b) tegenover een vordering van de schuldeiser uit hoofde van tekortkoming, dus tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of tot ontbinding (art. 6:265 BW). Ten slotte (geval c) zal de schuldenaar zich ook op het opschortingsrecht kunnen beroepen als onderdeel van de feitelijke grondslag van een door hem zelf ingestelde vordering uit hoofde van tekortkoming (dus tot schadevergoeding of ontbinding).
Geval a: verweer tegen nakoming
Indien de schuldenaar het verweermiddel van het opschortingsrecht inzet tegenover een vordering van de schuldeiser tot nakoming van de verbintenis, is de strekking van het verweermiddel dat het de opeising van het verplichte tijdelijk verhindert. Voor dat geval volgt uit de formulering van art. 3:296 en 6:52 BW tezamen dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de schuldenaar de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten waaruit het bestaan van zijn bevoegdheid tot opschorting volgt, anders gezegd van de feiten waaruit volgt dat voldaan is aan de vereisten die art. 6:52 BW voor het bestaan van die bevoegdheid stelt. Art. 3:296 BW zegt immers dat hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, wordt veroordeeld. Art. 6:52 BW maakt op deze regel een uitzondering door te bepalen dat de schuldenaar onder bepaalde voorwaarden tot opschorting bevoegd is. Het beroep op het bestaan van een opschortingsrecht is hier dus een bevrijdend of zelfstandig verweer tegenover de vordering van de schuldeiser.2
Op het eerste gezicht zou men hetzelfde ook reeds uit de aanhef van art. 3:296 BW (‘Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt …’) kunnen afleiden, maar die aanhef lijkt uitsluitend te zien op gevallen waarin een vordering tot nakoming steeds uitgesloten is, zoals in het geval van een natuurlijke verbintenis.3
Hiervoor was verondersteld dat de verplichting tot nakoming op zichzelf vaststaat. Men zij erop bedacht dat de schuldenaar een beroep op een opschortingsrecht niet nodig heeft indien het recht van de schuldeiser nog niet opeisbaar is, bijvoorbeeld in het geval dat de partijen bij een wederkerige overeenkomst een bepaalde volgorde van presteren zijn overeengekomen (al dan niet stilzwijgend). In een dergelijk geval is sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling, volgens welke de schuldenaar eerst behoeft na te komen nadat de schuldeiser zijnerzijds heeft gepresteerd. Is het bestaan van die opschortende voorwaarde of tijdsbepaling in geschil, dan rusten de stelplicht en bewijslast daarvan op de schuldenaar.4 Staat de opschortende voorwaarde of tijdsbepaling echter vast, of komt zij vast te staan, dan rust vervolgens op de schuldeiser de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten waaruit volgt dat de voorwaarde respectievelijk de tijdsbepaling niet langer aan zijn aanspraak in de weg staat5, zonder dat dit iets van doen heeft met het opschortingsrecht van art. 6:52 BW. Een schuldenaar zal er dus belang bij kunnen hebben om zich slechts subsidiair op een opschortingsrecht te beroepen en primair te gaan liggen voor het anker dat de aanspraak van de schuldeiser nog niet opeisbaar is. Intussen sluit het ontbreken van opeisbaarheid toewijzing van een vordering tot nakoming niet geheel uit. Indien de schuldeiser voldoende belang heeft, zal veroordeling van de schuldenaar kunnen volgen onder dezelfde voorwaarde of tijdsbepaling als waaronder de schuldenaar verplicht is (art. 3:296 lid 2 BW).6
Geval b: verweer tegen vordering uit hoofde van tekortkoming
Zoals gezegd kan de schuldenaar het verweermiddel van het opschortingsrecht ook inzetten tegenover een vordering van de schuldeiser uit hoofde van tekortkoming, dus tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of tot ontbinding (art. 6:265 BW), al dan niet in verband met art. 6:59 BW (volgens welk artikel een bevoegd gedane opschorting tot schuldeisersverzuim leidt, wat onder meer tot gevolg heeft dat de schuldenaar niet in verzuim kan zijn, art. 6:62 BW). De strekking van het inroepen van het verweermiddel van het opschortingsrecht is in dit geval dat van een tekortkoming geen sprake is. Algemeen lijkt te zijn de opvatting dat het beroep op het opschortingsrecht in een geval als dit niet behoort te worden opgevat als de betwisting van de voor de toepassing van art. 6:74 BW respectievelijk art. 6:265 BW door de schuldeiser te stellen en bewijzen tekortkoming7, maar (opnieuw) als een bevrijdend of zelfstandig verweer.8 De gedachte is klaarblijkelijk dat de tekortkoming van de schuldenaar voorlopig vaststaat indien de schuldeiser stelt en zo nodig bewijst dat hetgeen de schuldenaar heeft gepresteerd achter blijft bij de inhoud van de verbintenis en dat het vervolgens aan de schuldenaar is om dat ten achter blijven met een beroep op zijn opschortingsrecht te rechtvaardigen.
Geval c: feitelijke grondslag van vordering uit hoofde van tekortkoming
De schuldenaar kan zich ook op een opschortingsrecht beroepen als onderdeel van de feitelijke grondslag van een door hem zelf ingestelde vordering uit hoofde van tekortkoming, dus tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of ontbinding (art. 6:265 BW). Ter illustratie dient onderstaand voorbeeld.
Opdrachtgever en aannemer zijn overeengekomen dat betaling van de aanneemsom in een bepaald aantal vooruit te betalen termijnen zal plaatsvinden, waarna steeds de aannemer een bepaald deel van het werk zal verrichten. Op een gegeven moment weigert de opdrachtgever een bepaalde termijn te voldoen, op de grond dat het voorafgaand door de aannemer verrichte werk in kwaliteit bij de verbintenis ten achter blijft. Daarop stelt de aannemer zich op het standpunt dat de kwaliteit van het verrichte werk in orde is en dat hij tot het moment dat de volgende termijn is betaald, niet gehouden is om met het werk verder te gaan. Vervolgens vordert de opdrachtgever schadevergoeding of ontbinding van de aanneemovereenkomst en merkt in dat verband niet alleen het kwaliteitsgebrek als een tekortkoming aan, maar ook de weigering van de aannemer om met het werk verder te gaan. De opdrachtgever zal zich nu op zijn opschortingsrecht beroepen ten betoge dat wat op grond van de overeenkomst in beginsel gold, namelijk dat de aannemer pas behoeft te presteren na betaling van de desbetreffende termijn, in concreto niet gold omdat hij naar aanleiding van het kwaliteitsgebrek terecht de betaling van die termijn had opgeschort. Het beroep op het opschortingsrecht maakt aldus deel uit van de feitelijke grondslag van de door de opdrachtgever ingestelde vordering.
Dat de opdrachtgever in het zojuist gegeven voorbeeld de stelplicht en bewijslast draagt van het bestaan van zijn opschortingsrecht (en dus van het vervuld zijn van de voorwaarden die art. 6:52 BW, of eventueel een bijzonder opschortingsrecht, daarvoor stelt), volgt uit de omstandigheid dat hij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde tekortkoming van de aannemer. Volgens art. 6:74 en 6:265 BW is een tekortkoming immers voorwaarde voor het verschuldigd zijn van schadevergoeding, respectievelijk voor het bestaan van het recht op ontbinding.9 Welnu, zónder een eventueel opschortingsrecht van de opdrachtgever is de weigering van de aannemer om met het werk verder te gaan geen tekortkoming, maar juist in overeenstemming met de afgesproken volgorde van presteren. Het bestaan van het opschortingsrecht is dus voorwaarde voor het bestaan van de tekortkoming. Hoewel dus het beroep op het opschortingsrecht van art. 6:52 BW in geval c een ander karakter draagt dan in de gevallen a en b – het is in geval c geen zelfstandig of bevrijdend verweer – is het op andere grond toch opnieuw de in art. 6:52 BW bedoelde schuldenaar die de stelplicht en bewijslast draagt.
Voorwaarden voor het bestaan van het opschortingsrecht
In alle hiervoor bedoelde gevallen draagt dus de schuldenaar de stelplicht en bewijslast van het bestaan van zijn opschortingsrecht en dus van het voldaan zijn aan de voorwaarden van art. 6:52 BW. Tot die voorwaarden behoort in de eerste plaats het bestaan van een opeisbare vordering van de schuldenaar op de schuldeiser. De schuldenaar zal dus een overeenkomst of een andere ontstaansgrond moeten stellen en bewijzen waaruit een opeisbare vordering voortvloeit. Voert de schuldeiser aan dat hij aan de opeisbare vordering reeds heeft voldaan, dan is dat gelet op de wetsgeschiedenis te beschouwen als een tegenweer tegenover het zelfstandig verweer van de schuldenaar dat hij opschortingsbevoegd was. 10 In zoverre rust dus de stelplicht en bewijslast op de schuldeiser. Dit is in overeenstemming met het patroon zoals dat geldt in geval van een vordering tot nakoming: de partij die nakoming vordert draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van zijn aanspraak en de wederpartij draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat de verplichting reeds is nagekomen.11 Voert de schuldenaar aan dat die nakoming onvolledig of ondeugdelijk was, dan zal de stelplicht en bewijslast daaromtrent weer op de schuldenaar rusten12, opnieuw overeenkomstig het patroon dat in geval van een vordering tot nakoming geldt.13
Zoals hiervoor gezegd zal de schuldenaar een overeenkomst of een andere ontstaansgrond moeten stellen waaruit zijn opeisbare vordering voortvloeit. Stelt hij een overeenkomst, dan behoeft deze niet dezelfde te zijn als die waaruit de op te schorten verbintenis voortvloeit, want art. 6:52 BW eist dat niet en nog minder dat vordering en (de op te schorten) verbintenis in synallagmatisch verband tot elkaar staan, dus in die zin dat het een de tegenprestatie is van het andere (zoals voor de bijzondere opschortingsrechten van art. 6:262 en 6:263 BW wel geldt14). In plaats daarvan zal de schuldenaar de feiten moeten stellen waaruit volgt dat tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. Dit vereiste bevat twee verschillend geaarde elementen. In de eerste plaats zal er connexiteit tussen vordering en verbintenis moeten bestaan, namelijk een voldoende inhoudelijke samenhang tussen beide. Lid 2 geeft een voorbeeld van een geval waarin zodanige connexiteit zal kunnen worden aangenomen (meer niet, vergelijk de bespreking van lid 2). In de tweede plaats zal het vorderingsrecht van de schuldenaar gelet op de mate van connexiteit ook in omvang zodanig moeten zijn dat ze de opschorting kan rechtvaardigen (zie het slot van lid 1: ‘om deze opschorting te rechtvaardigen’), wat dus een kwestie is van proportionaliteit.15 Voor beide elementen geldt dus dat het op de weg van de schuldenaar ligt om voldoende feiten te stellen, en voor zover die feiten door de schuldeiser gemotiveerd worden betwist, ook om ze te bewijzen.16
Complicerend is dat de wetsgeschiedenis disproportionaliteit benoemt als een geval waarin de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een opschortingsrecht in de weg kan staan.17 Zo geformuleerd is de stelling van de schuldeiser dat de opschorting niet proportioneel is of was, een bevrijdend of zelfstandig verweer van de schuldeiser, zodat déze omtrent die disproportionaliteit de bewijslast draagt.18 Volgens het voorgaande kan een beroep op disproportionaliteit echter ook worden opgevat als een betwisting van de vereiste (mate van) samenhang tussen vordering en verbintenis om de opschorting te rechtvaardigen, en daarvan uitgaande rusten de stelplicht en bewijslast op de schuldenaar. Om deze tegenspraak te overwinnen zou men kunnen onderscheiden tussen het verweer van de schuldeiser dat opschorting disproportioneel is in verband met een geringe connexiteit tussen vordering en verbintenis en hetzelfde verweer in verband met ándere omstandigheden (bijv. de ernst van de gevolgen van opschorting voor de schuldenaar19), waarbij dan in het eerste geval de stelplicht en bewijslast op de schuldenaar rusten (omdat een positief vereiste voor opschorting aan de orde is) en in laatstbedoeld geval op de schuldeiser (omdat deze zich beroept op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, wat naar zijn aard een bevrijdend verweer is). Het is de vraag of deze opvatting geheel overtuigt, want voor het bijzondere opschortingsrecht van art. 6:262 BW (de exceptio non adimpleti contractus) – dat de schuldenaar in enkele opzichten een sterkere positie verschaft dan uit art. 6:52 BW voortvloeit – ligt in gevallen van gedeeltelijke of niet-behoorlijke nakoming op de schuldenaar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de proportionaliteit van de opschorting.20 In dat licht meen ik dat het de voorkeur verdient om kwesties van proportionaliteit in het kader van art. 6:52 BW onder te brengen bij de vraag of er voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (met als resultaat dat de stelplicht en bewijslast op de schuldenaar rusten), althans wat betreft de zojuist bedoelde gevallen van gedeeltelijke of niet-behoorlijke nakoming.21 Het belang van de gehele kwestie is intussen beperkt tot gevallen waarin de voor de rechterlijke afweging relevante feiten geheel of gedeeltelijk in geschil zijn; die afweging zelf is naar zijn aard uiteraard nimmer voorwerp van bewijslevering.
Mogelijke mededelingsplicht op grond van de redelijkheid en billijkheid
Uit het voorgaande volgt dat een voltooide tekortkoming van de schuldeiser voor het inroepen van een opschortingsrecht niet vereist is; opeisbaarheid en voldoende samenhang volstaan in beginsel. De schuldenaar behoeft dus bijvoorbeeld niet aan te voeren dat de schuldeiser in verzuim is komen te verkeren, bijvoorbeeld door ingebrekestelling.22 Voor een beroep op een opschortingsrecht in rechte geldt ook niet de eis dat het opschortingsrecht voorafgaand buiten rechte is ingeroepen; de schuldenaar behoeft daaromtrent dus niets te stellen.23 Onder omstandigheden kan echter uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat de schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij de schuldeiser heeft meegedeeld dat opschorting plaatsvindt. In dit verband is in het bijzonder van belang hetgeen de schuldeiser ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat de schuldenaar toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.24 Omdat het hier gaat om een uitzondering op het gewone geval ligt voor de hand om aan te nemen dat de schuldeiser die zich op het standpunt stelt dat in verband met de omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid meebrachten dat de schuldenaar de opschorting meedeelde, van die feiten en omstandigheden de stelplicht en bewijslast draagt.25 Dat ligt anders waar in de rechtspraak een bijzondere regel is aanvaard, zoals in het arrest Van Bommel/Ruijgrok met betrekking tot de huurder die opschort in verband met gebreken van het gehuurde. Die huurder kan slechts opschorten (evenals ontbinden) voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld.26 Voert de huurder in een dergelijk geval aan dat op hem toch geen mededelingsplicht rustte, omdat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan, dan rust van die omstandigheid de stelplicht en bewijslast op de huurder.27
Hiervoor ging het om de vraag wie de stelplicht en bewijslast draagt met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit al dan niet volgt dat in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid de opschorting door de schuldenaar aan de schuldeiser moet worden meegedeeld. Vervolgens laat zich nog de vraag stellen wie, uitgaande van een zodanige mededelingsplicht, de stelplicht en bewijslast draagt met betrekking tot de vraag of aan die plicht is voldaan. Twee verschillende opvattingen zijn hier goed verdedigbaar. Volgens de eerste opvatting is het beroep op het niet gedaan zijn van de vereiste mededeling een bevrijdend verweer, omdat het niet-mededelen van de opschorting tot een uitzondering leidt op de bevoegdheid tot opschorting, welke bevoegdheid met het vervuld zijn van de positieve voorwaarden van art. 6:52 BW in beginsel is gegeven.28 De tweede opvatting gaat ervan uit dat de schuldenaar moet bewijzen dat hij zijn plicht heeft vervuld als de schuldeiser dat betwist.29 Voor deze laatste opvatting kan een verband worden gelegd met de bewijslastverdeling in het geval van de klachtplicht (art. 6:89 BW), waar de hier bedoelde mededelingsplicht belangrijke overeenstemming mee vertoont en vaak mee samenvalt.30 Zoals bij de klachtplicht degene die de rechtsgevolgen van een tekortkoming inroept dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd,31 zo zou ook degene die zijn opschortingsrecht inroept dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat en op welk moment hij de opschorting aan de wederpartij heeft medegedeeld.32 Hoewel ik erken dat voor de laatstbedoelde opvatting uit het oogpunt van consistentie veel is te zeggen, geef ik de voorkeur aan de eerstbedoelde.33
Dezelfde rechtsverhouding of zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (lid 2)
Het tweede lid geeft een voorbeeld van een geval waarin de volgens art. 6:52 lid 1 BW vereiste samenhang kán bestaan, namelijk het geval dat de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. De bepaling is noch dwingend noch limitatief bedoeld.34 Aan de stelplicht en bewijslast verandert lid 2 niets. Met betrekking tot de vereiste samenhang rusten die (evenals met betrekking tot de andere positieve vereisten voor het bestaan van het opschortingsrecht) op de schuldenaar. Hoogstens kan men zeggen dat lid 2 voor de daar bedoelde gevallen de schuldenaar behulpzaam is in zijn argumentatie met betrekking tot de afweging zoals die wat betreft het element van voldoende samenhang door de rechter moet worden gemaakt. Dit betreft echter niet de vaststelling van de feiten en heeft dus niets met stelplicht en bewijslast van doen.
Gevolgen van onterechte opschorting
Een schuldeiser zal zich erop kunnen beroepen dat de schuldenaar de nakoming van zijn verbintenis heeft opgeschort zónder daartoe het recht te hebben. Daarmee beroept de schuldeiser zich op de gevolgen van een tekortkoming van de schuldenaar, waaraan hij bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of tot ontbinding (art. 6:265 BW) zal kunnen verbinden. Zoals hiervoor gezegd (geval b), draagt ook in dit verband de schuldenaar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de positieve voorwaarden voor het bestaan van een opschortingsrecht. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad brengt een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op een opschortingsrecht mee dat degene die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren.35 De Hoge Raad heeft deze regel echter genuanceerd in een geval waarin de schuldenaar een beroep deed op een opschortingsrecht in verband met de vordering die een derde (de fiscus op de grond dat over de transactie tussen partijen overdrachtsbelasting verschuldigd was) stelde op hem te hebben in verband met de tussen partijen gesloten overeenkomst.36 Volgens de Hoge Raad was uitleg van wat de overeenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de schuldenaar vergde, beslissend voor de vraag of de omstandigheid dat de vordering van de derde niet blijkt te bestaan, tot gevolg heeft dat ervan moet worden uitgegaan dat de schuldenaar door op te schorten tekort is geschoten.37 Aannemelijk is dat deze nuance niet wegneemt dat de schuldenaar de bewijslast draagt met betrekking tot de feiten waaruit het bestaan van zijn opschortingsrecht volgt (zie hiervoor met betrekking tot geval b), en dus ook dat een derde een vordering op hem pretendeert te hebben.
Samenloop met bijzondere opschortingsrechten
Men zij erop bedacht dat naast het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW diverse bijzondere opschortingsrechten bestaan, waarvan art. 6:262 BW (de exceptio non adimpleti contractus) de belangrijkste is. In het geval van zo’n bijzonder opschortingsrecht kan de stelplicht en bewijslast gedeeltelijk anders liggen. Zo draagt in geval van een beroep op art. 6:262 BW de schuldenaar slechts de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het tegenover elkaar staan van vordering en verbintenis en behoeft hij met betrekking tot de vereiste samenhang niet meer te stellen dan dat.38
MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 208. Sommige literatuur ziet in opschorting meer dan een verweermiddel, namelijk een rechtshandeling: Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/21 en Boeve, Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/5.2. Ik betwijfel of die opvatting gelukkig is. Vertraagde nakoming kan door de schuldenaar in een procedure ook achteraf met een beroep op het opschortingsrecht worden gerechtvaardigd en daarvoor is niet vereist dat het opschortingsrecht ook voorafgaand buiten rechte is ingeroepen (zie hierna onder ‘Mogelijke mededelingsplicht op grond van de redelijkheid en billijkheid’). Daarbij past slecht om de uitoefening van het opschortingsrecht te duiden als een rechtshandeling, wat immers een wil veronderstelt die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). In de rechtspraak van de Hoge Raad is de opvatting van opschorting als een rechtshandeling (nog) niet aan te wijzen, waarom ik de consequenties van die opvatting voor stelplicht en bewijslast in dit commentaar verder buiten beschouwing laat.
Opnieuw HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440 met betrekking tot de opschortende voorwaarde. Voor de opschortende tijdsbepaling zal hetzelfde gelden.
Uitdrukkelijk in die zin (met bestrijding van de in de hoofdtekst verwoorde visie): Boeve, Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/7.5. Boeve legt niet uit hoe zijn opvatting zich verhoudt tot art. 6:262 lid 2 BW (zie de hoofdtekst hierna). Ook Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/22 lijkt ervan uit te gaan dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot disproportionaliteit in het verband van art. 6:52 op de schuldeiser rust. Wel zegt hij op die plaats naar aanleiding van HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:579, NJ 2019/187 (VGZ/Brink q.q.) dat de bewijslast met betrekking tot de omvang van de tegenvordering op de schuldenaar rust. Daarmee lijkt hij op twee gedachten te hinken. In nr. 58 zegt Wolters het alsnog anders, namelijk dat het arrest VGZ/Brink q.q. laat zien dat het belang van de wederpartij niet alleen in het kader van misbruik van bevoegdheid, maar ook in het kader van proportionaliteit een rol kan spelen en vermeldt hij (kennelijk met instemming) het oordeel van het hof dat VGZ haar opschortingsverweer en zijn proportionaliteit onvoldoende had onderbouwd. Op deze plaats gaat dus ook Wolters ervan uit dat de schuldenaar de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten waaruit de proportionaliteit van de opschorting volgt.
Vergelijk HR 28 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8969, NJ 1985/840 (Luyer/Gemeente Amsterdam) met betrekking tot de opschorting van de levering van energie aan particulieren. De omstandigheid dat dit de eerste levensbehoeften van deze particulieren raakte, noopte niet tot ontkenning van de opschortingsbevoegdheid, maar kon wel gewicht in de schaal leggen bij toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.
Zie rov. 3.4 van genoemd arrest. Idem Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/56. Anders A.C. van Schaick, NTBR 2009/17, p. 134 die ervan uitgaat dat het arrest Van Bommel/Ruijgrok door de latere rechtspraak is achterhaald en meent dat stelplicht en bewijslast omtrent het bestaan van de mededelingsplicht steeds op de schuldeiser rusten.
In die zin C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten(Mon. BW B32b), 2013/11.2, met een uitzondering voor het geval als bedoeld in het arrest Van Bommel/Ruijgrok.
In die zin Boeve, Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/7.2.3. Dit vloeit bij hem echter als vanzelfsprekend voort uit zijn opvatting van de uitoefening van een opschortingsbevoegdheid als een rechtshandeling. Vergelijk voetnoot 1.
Wat niet los staat van mijn voorkeur voor een andere bewijslastverdeling met betrekking tot de klachtplicht dan in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard. Vergelijk W.L. Valk, NTBR 2008/11, p. 94 e.v.
Aannemelijk lijkt dat ook zonder dat sprake is van een door een derde gepretendeerde vordering voor een nuancering van de regel van Ammerlaan/Enthoven in verband met de contractsinhoud reden kan bestaan. Vergelijk de annotatie van Hijma, NJ 2017/384 onder 8.
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:52 BW
Algemeen opschortingsrecht
mr. W.L. Valk, actueel t/m 17-12-2025
17-12-2025
01-01-1992 tot: -
mr. W.L. Valk
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:52 BW
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Burgerlijk Wetboek Boek 6 artikel 52
Bevoegdheid tot opschorting (lid 1)
Art. 6:52 BW verschaft aan de schuldenaar een verweermiddel.1 Reeds daaruit volgt dat steeds de schuldenaar de partij zal zijn die zich op het bestaan van het opschortingsrecht beroept. Wel zal de schuldeiser zich erop kunnen beroepen dat de schuldenaar de nakoming van zijn verbintenis heeft opgeschort zónder daartoe het recht te hebben. Voor dat geval, zie hierna onder ‘Gevolgen van onterechte opschorting’.
De schuldenaar kan het verweermiddel van het opschortingsrecht inzetten (geval a) tegenover een vordering van de schuldeiser tot nakoming van de verbintenis (art. 3:296 BW). De schuldenaar zal het verweermiddel van het opschortingsrecht daarnaast ook kunnen inzetten (geval b) tegenover een vordering van de schuldeiser uit hoofde van tekortkoming, dus tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of tot ontbinding (art. 6:265 BW). Ten slotte (geval c) zal de schuldenaar zich ook op het opschortingsrecht kunnen beroepen als onderdeel van de feitelijke grondslag van een door hem zelf ingestelde vordering uit hoofde van tekortkoming (dus tot schadevergoeding of ontbinding).
Geval a: verweer tegen nakoming
Indien de schuldenaar het verweermiddel van het opschortingsrecht inzet tegenover een vordering van de schuldeiser tot nakoming van de verbintenis, is de strekking van het verweermiddel dat het de opeising van het verplichte tijdelijk verhindert. Voor dat geval volgt uit de formulering van art. 3:296 en 6:52 BW tezamen dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de schuldenaar de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten waaruit het bestaan van zijn bevoegdheid tot opschorting volgt, anders gezegd van de feiten waaruit volgt dat voldaan is aan de vereisten die art. 6:52 BW voor het bestaan van die bevoegdheid stelt. Art. 3:296 BW zegt immers dat hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, wordt veroordeeld. Art. 6:52 BW maakt op deze regel een uitzondering door te bepalen dat de schuldenaar onder bepaalde voorwaarden tot opschorting bevoegd is. Het beroep op het bestaan van een opschortingsrecht is hier dus een bevrijdend of zelfstandig verweer tegenover de vordering van de schuldeiser.2
Op het eerste gezicht zou men hetzelfde ook reeds uit de aanhef van art. 3:296 BW (‘Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt …’) kunnen afleiden, maar die aanhef lijkt uitsluitend te zien op gevallen waarin een vordering tot nakoming steeds uitgesloten is, zoals in het geval van een natuurlijke verbintenis.3
Hiervoor was verondersteld dat de verplichting tot nakoming op zichzelf vaststaat. Men zij erop bedacht dat de schuldenaar een beroep op een opschortingsrecht niet nodig heeft indien het recht van de schuldeiser nog niet opeisbaar is, bijvoorbeeld in het geval dat de partijen bij een wederkerige overeenkomst een bepaalde volgorde van presteren zijn overeengekomen (al dan niet stilzwijgend). In een dergelijk geval is sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling, volgens welke de schuldenaar eerst behoeft na te komen nadat de schuldeiser zijnerzijds heeft gepresteerd. Is het bestaan van die opschortende voorwaarde of tijdsbepaling in geschil, dan rusten de stelplicht en bewijslast daarvan op de schuldenaar.4 Staat de opschortende voorwaarde of tijdsbepaling echter vast, of komt zij vast te staan, dan rust vervolgens op de schuldeiser de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten waaruit volgt dat de voorwaarde respectievelijk de tijdsbepaling niet langer aan zijn aanspraak in de weg staat5, zonder dat dit iets van doen heeft met het opschortingsrecht van art. 6:52 BW. Een schuldenaar zal er dus belang bij kunnen hebben om zich slechts subsidiair op een opschortingsrecht te beroepen en primair te gaan liggen voor het anker dat de aanspraak van de schuldeiser nog niet opeisbaar is. Intussen sluit het ontbreken van opeisbaarheid toewijzing van een vordering tot nakoming niet geheel uit. Indien de schuldeiser voldoende belang heeft, zal veroordeling van de schuldenaar kunnen volgen onder dezelfde voorwaarde of tijdsbepaling als waaronder de schuldenaar verplicht is (art. 3:296 lid 2 BW).6
Geval b: verweer tegen vordering uit hoofde van tekortkoming
Zoals gezegd kan de schuldenaar het verweermiddel van het opschortingsrecht ook inzetten tegenover een vordering van de schuldeiser uit hoofde van tekortkoming, dus tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of tot ontbinding (art. 6:265 BW), al dan niet in verband met art. 6:59 BW (volgens welk artikel een bevoegd gedane opschorting tot schuldeisersverzuim leidt, wat onder meer tot gevolg heeft dat de schuldenaar niet in verzuim kan zijn, art. 6:62 BW). De strekking van het inroepen van het verweermiddel van het opschortingsrecht is in dit geval dat van een tekortkoming geen sprake is. Algemeen lijkt te zijn de opvatting dat het beroep op het opschortingsrecht in een geval als dit niet behoort te worden opgevat als de betwisting van de voor de toepassing van art. 6:74 BW respectievelijk art. 6:265 BW door de schuldeiser te stellen en bewijzen tekortkoming7, maar (opnieuw) als een bevrijdend of zelfstandig verweer.8 De gedachte is klaarblijkelijk dat de tekortkoming van de schuldenaar voorlopig vaststaat indien de schuldeiser stelt en zo nodig bewijst dat hetgeen de schuldenaar heeft gepresteerd achter blijft bij de inhoud van de verbintenis en dat het vervolgens aan de schuldenaar is om dat ten achter blijven met een beroep op zijn opschortingsrecht te rechtvaardigen.
Geval c: feitelijke grondslag van vordering uit hoofde van tekortkoming
De schuldenaar kan zich ook op een opschortingsrecht beroepen als onderdeel van de feitelijke grondslag van een door hem zelf ingestelde vordering uit hoofde van tekortkoming, dus tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of ontbinding (art. 6:265 BW). Ter illustratie dient onderstaand voorbeeld.
Opdrachtgever en aannemer zijn overeengekomen dat betaling van de aanneemsom in een bepaald aantal vooruit te betalen termijnen zal plaatsvinden, waarna steeds de aannemer een bepaald deel van het werk zal verrichten. Op een gegeven moment weigert de opdrachtgever een bepaalde termijn te voldoen, op de grond dat het voorafgaand door de aannemer verrichte werk in kwaliteit bij de verbintenis ten achter blijft. Daarop stelt de aannemer zich op het standpunt dat de kwaliteit van het verrichte werk in orde is en dat hij tot het moment dat de volgende termijn is betaald, niet gehouden is om met het werk verder te gaan. Vervolgens vordert de opdrachtgever schadevergoeding of ontbinding van de aanneemovereenkomst en merkt in dat verband niet alleen het kwaliteitsgebrek als een tekortkoming aan, maar ook de weigering van de aannemer om met het werk verder te gaan. De opdrachtgever zal zich nu op zijn opschortingsrecht beroepen ten betoge dat wat op grond van de overeenkomst in beginsel gold, namelijk dat de aannemer pas behoeft te presteren na betaling van de desbetreffende termijn, in concreto niet gold omdat hij naar aanleiding van het kwaliteitsgebrek terecht de betaling van die termijn had opgeschort. Het beroep op het opschortingsrecht maakt aldus deel uit van de feitelijke grondslag van de door de opdrachtgever ingestelde vordering.
Dat de opdrachtgever in het zojuist gegeven voorbeeld de stelplicht en bewijslast draagt van het bestaan van zijn opschortingsrecht (en dus van het vervuld zijn van de voorwaarden die art. 6:52 BW, of eventueel een bijzonder opschortingsrecht, daarvoor stelt), volgt uit de omstandigheid dat hij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde tekortkoming van de aannemer. Volgens art. 6:74 en 6:265 BW is een tekortkoming immers voorwaarde voor het verschuldigd zijn van schadevergoeding, respectievelijk voor het bestaan van het recht op ontbinding.9 Welnu, zónder een eventueel opschortingsrecht van de opdrachtgever is de weigering van de aannemer om met het werk verder te gaan geen tekortkoming, maar juist in overeenstemming met de afgesproken volgorde van presteren. Het bestaan van het opschortingsrecht is dus voorwaarde voor het bestaan van de tekortkoming. Hoewel dus het beroep op het opschortingsrecht van art. 6:52 BW in geval c een ander karakter draagt dan in de gevallen a en b – het is in geval c geen zelfstandig of bevrijdend verweer – is het op andere grond toch opnieuw de in art. 6:52 BW bedoelde schuldenaar die de stelplicht en bewijslast draagt.
Voorwaarden voor het bestaan van het opschortingsrecht
In alle hiervoor bedoelde gevallen draagt dus de schuldenaar de stelplicht en bewijslast van het bestaan van zijn opschortingsrecht en dus van het voldaan zijn aan de voorwaarden van art. 6:52 BW. Tot die voorwaarden behoort in de eerste plaats het bestaan van een opeisbare vordering van de schuldenaar op de schuldeiser. De schuldenaar zal dus een overeenkomst of een andere ontstaansgrond moeten stellen en bewijzen waaruit een opeisbare vordering voortvloeit. Voert de schuldeiser aan dat hij aan de opeisbare vordering reeds heeft voldaan, dan is dat gelet op de wetsgeschiedenis te beschouwen als een tegenweer tegenover het zelfstandig verweer van de schuldenaar dat hij opschortingsbevoegd was. 10 In zoverre rust dus de stelplicht en bewijslast op de schuldeiser. Dit is in overeenstemming met het patroon zoals dat geldt in geval van een vordering tot nakoming: de partij die nakoming vordert draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van zijn aanspraak en de wederpartij draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat de verplichting reeds is nagekomen.11 Voert de schuldenaar aan dat die nakoming onvolledig of ondeugdelijk was, dan zal de stelplicht en bewijslast daaromtrent weer op de schuldenaar rusten12, opnieuw overeenkomstig het patroon dat in geval van een vordering tot nakoming geldt.13
Zoals hiervoor gezegd zal de schuldenaar een overeenkomst of een andere ontstaansgrond moeten stellen waaruit zijn opeisbare vordering voortvloeit. Stelt hij een overeenkomst, dan behoeft deze niet dezelfde te zijn als die waaruit de op te schorten verbintenis voortvloeit, want art. 6:52 BW eist dat niet en nog minder dat vordering en (de op te schorten) verbintenis in synallagmatisch verband tot elkaar staan, dus in die zin dat het een de tegenprestatie is van het andere (zoals voor de bijzondere opschortingsrechten van art. 6:262 en 6:263 BW wel geldt14). In plaats daarvan zal de schuldenaar de feiten moeten stellen waaruit volgt dat tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. Dit vereiste bevat twee verschillend geaarde elementen. In de eerste plaats zal er connexiteit tussen vordering en verbintenis moeten bestaan, namelijk een voldoende inhoudelijke samenhang tussen beide. Lid 2 geeft een voorbeeld van een geval waarin zodanige connexiteit zal kunnen worden aangenomen (meer niet, vergelijk de bespreking van lid 2). In de tweede plaats zal het vorderingsrecht van de schuldenaar gelet op de mate van connexiteit ook in omvang zodanig moeten zijn dat ze de opschorting kan rechtvaardigen (zie het slot van lid 1: ‘om deze opschorting te rechtvaardigen’), wat dus een kwestie is van proportionaliteit.15 Voor beide elementen geldt dus dat het op de weg van de schuldenaar ligt om voldoende feiten te stellen, en voor zover die feiten door de schuldeiser gemotiveerd worden betwist, ook om ze te bewijzen.16
Complicerend is dat de wetsgeschiedenis disproportionaliteit benoemt als een geval waarin de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een opschortingsrecht in de weg kan staan.17 Zo geformuleerd is de stelling van de schuldeiser dat de opschorting niet proportioneel is of was, een bevrijdend of zelfstandig verweer van de schuldeiser, zodat déze omtrent die disproportionaliteit de bewijslast draagt.18 Volgens het voorgaande kan een beroep op disproportionaliteit echter ook worden opgevat als een betwisting van de vereiste (mate van) samenhang tussen vordering en verbintenis om de opschorting te rechtvaardigen, en daarvan uitgaande rusten de stelplicht en bewijslast op de schuldenaar. Om deze tegenspraak te overwinnen zou men kunnen onderscheiden tussen het verweer van de schuldeiser dat opschorting disproportioneel is in verband met een geringe connexiteit tussen vordering en verbintenis en hetzelfde verweer in verband met ándere omstandigheden (bijv. de ernst van de gevolgen van opschorting voor de schuldenaar19), waarbij dan in het eerste geval de stelplicht en bewijslast op de schuldenaar rusten (omdat een positief vereiste voor opschorting aan de orde is) en in laatstbedoeld geval op de schuldeiser (omdat deze zich beroept op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, wat naar zijn aard een bevrijdend verweer is). Het is de vraag of deze opvatting geheel overtuigt, want voor het bijzondere opschortingsrecht van art. 6:262 BW (de exceptio non adimpleti contractus) – dat de schuldenaar in enkele opzichten een sterkere positie verschaft dan uit art. 6:52 BW voortvloeit – ligt in gevallen van gedeeltelijke of niet-behoorlijke nakoming op de schuldenaar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de proportionaliteit van de opschorting.20 In dat licht meen ik dat het de voorkeur verdient om kwesties van proportionaliteit in het kader van art. 6:52 BW onder te brengen bij de vraag of er voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (met als resultaat dat de stelplicht en bewijslast op de schuldenaar rusten), althans wat betreft de zojuist bedoelde gevallen van gedeeltelijke of niet-behoorlijke nakoming.21 Het belang van de gehele kwestie is intussen beperkt tot gevallen waarin de voor de rechterlijke afweging relevante feiten geheel of gedeeltelijk in geschil zijn; die afweging zelf is naar zijn aard uiteraard nimmer voorwerp van bewijslevering.
Mogelijke mededelingsplicht op grond van de redelijkheid en billijkheid
Uit het voorgaande volgt dat een voltooide tekortkoming van de schuldeiser voor het inroepen van een opschortingsrecht niet vereist is; opeisbaarheid en voldoende samenhang volstaan in beginsel. De schuldenaar behoeft dus bijvoorbeeld niet aan te voeren dat de schuldeiser in verzuim is komen te verkeren, bijvoorbeeld door ingebrekestelling.22 Voor een beroep op een opschortingsrecht in rechte geldt ook niet de eis dat het opschortingsrecht voorafgaand buiten rechte is ingeroepen; de schuldenaar behoeft daaromtrent dus niets te stellen.23 Onder omstandigheden kan echter uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat de schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij de schuldeiser heeft meegedeeld dat opschorting plaatsvindt. In dit verband is in het bijzonder van belang hetgeen de schuldeiser ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat de schuldenaar toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.24 Omdat het hier gaat om een uitzondering op het gewone geval ligt voor de hand om aan te nemen dat de schuldeiser die zich op het standpunt stelt dat in verband met de omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid meebrachten dat de schuldenaar de opschorting meedeelde, van die feiten en omstandigheden de stelplicht en bewijslast draagt.25 Dat ligt anders waar in de rechtspraak een bijzondere regel is aanvaard, zoals in het arrest Van Bommel/Ruijgrok met betrekking tot de huurder die opschort in verband met gebreken van het gehuurde. Die huurder kan slechts opschorten (evenals ontbinden) voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld.26 Voert de huurder in een dergelijk geval aan dat op hem toch geen mededelingsplicht rustte, omdat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan, dan rust van die omstandigheid de stelplicht en bewijslast op de huurder.27
Hiervoor ging het om de vraag wie de stelplicht en bewijslast draagt met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit al dan niet volgt dat in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid de opschorting door de schuldenaar aan de schuldeiser moet worden meegedeeld. Vervolgens laat zich nog de vraag stellen wie, uitgaande van een zodanige mededelingsplicht, de stelplicht en bewijslast draagt met betrekking tot de vraag of aan die plicht is voldaan. Twee verschillende opvattingen zijn hier goed verdedigbaar. Volgens de eerste opvatting is het beroep op het niet gedaan zijn van de vereiste mededeling een bevrijdend verweer, omdat het niet-mededelen van de opschorting tot een uitzondering leidt op de bevoegdheid tot opschorting, welke bevoegdheid met het vervuld zijn van de positieve voorwaarden van art. 6:52 BW in beginsel is gegeven.28 De tweede opvatting gaat ervan uit dat de schuldenaar moet bewijzen dat hij zijn plicht heeft vervuld als de schuldeiser dat betwist.29 Voor deze laatste opvatting kan een verband worden gelegd met de bewijslastverdeling in het geval van de klachtplicht (art. 6:89 BW), waar de hier bedoelde mededelingsplicht belangrijke overeenstemming mee vertoont en vaak mee samenvalt.30 Zoals bij de klachtplicht degene die de rechtsgevolgen van een tekortkoming inroept dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd,31 zo zou ook degene die zijn opschortingsrecht inroept dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat en op welk moment hij de opschorting aan de wederpartij heeft medegedeeld.32 Hoewel ik erken dat voor de laatstbedoelde opvatting uit het oogpunt van consistentie veel is te zeggen, geef ik de voorkeur aan de eerstbedoelde.33
Dezelfde rechtsverhouding of zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (lid 2)
Het tweede lid geeft een voorbeeld van een geval waarin de volgens art. 6:52 lid 1 BW vereiste samenhang kán bestaan, namelijk het geval dat de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. De bepaling is noch dwingend noch limitatief bedoeld.34 Aan de stelplicht en bewijslast verandert lid 2 niets. Met betrekking tot de vereiste samenhang rusten die (evenals met betrekking tot de andere positieve vereisten voor het bestaan van het opschortingsrecht) op de schuldenaar. Hoogstens kan men zeggen dat lid 2 voor de daar bedoelde gevallen de schuldenaar behulpzaam is in zijn argumentatie met betrekking tot de afweging zoals die wat betreft het element van voldoende samenhang door de rechter moet worden gemaakt. Dit betreft echter niet de vaststelling van de feiten en heeft dus niets met stelplicht en bewijslast van doen.
Gevolgen van onterechte opschorting
Een schuldeiser zal zich erop kunnen beroepen dat de schuldenaar de nakoming van zijn verbintenis heeft opgeschort zónder daartoe het recht te hebben. Daarmee beroept de schuldeiser zich op de gevolgen van een tekortkoming van de schuldenaar, waaraan hij bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) of tot ontbinding (art. 6:265 BW) zal kunnen verbinden. Zoals hiervoor gezegd (geval b), draagt ook in dit verband de schuldenaar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de positieve voorwaarden voor het bestaan van een opschortingsrecht. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad brengt een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op een opschortingsrecht mee dat degene die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren.35 De Hoge Raad heeft deze regel echter genuanceerd in een geval waarin de schuldenaar een beroep deed op een opschortingsrecht in verband met de vordering die een derde (de fiscus op de grond dat over de transactie tussen partijen overdrachtsbelasting verschuldigd was) stelde op hem te hebben in verband met de tussen partijen gesloten overeenkomst.36 Volgens de Hoge Raad was uitleg van wat de overeenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de schuldenaar vergde, beslissend voor de vraag of de omstandigheid dat de vordering van de derde niet blijkt te bestaan, tot gevolg heeft dat ervan moet worden uitgegaan dat de schuldenaar door op te schorten tekort is geschoten.37 Aannemelijk is dat deze nuance niet wegneemt dat de schuldenaar de bewijslast draagt met betrekking tot de feiten waaruit het bestaan van zijn opschortingsrecht volgt (zie hiervoor met betrekking tot geval b), en dus ook dat een derde een vordering op hem pretendeert te hebben.
Samenloop met bijzondere opschortingsrechten
Men zij erop bedacht dat naast het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW diverse bijzondere opschortingsrechten bestaan, waarvan art. 6:262 BW (de exceptio non adimpleti contractus) de belangrijkste is. In het geval van zo’n bijzonder opschortingsrecht kan de stelplicht en bewijslast gedeeltelijk anders liggen. Zo draagt in geval van een beroep op art. 6:262 BW de schuldenaar slechts de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het tegenover elkaar staan van vordering en verbintenis en behoeft hij met betrekking tot de vereiste samenhang niet meer te stellen dan dat.38
Voetnoten
1.
MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 208. Sommige literatuur ziet in opschorting meer dan een verweermiddel, namelijk een rechtshandeling: Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/21 en Boeve, Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/5.2. Ik betwijfel of die opvatting gelukkig is. Vertraagde nakoming kan door de schuldenaar in een procedure ook achteraf met een beroep op het opschortingsrecht worden gerechtvaardigd en daarvoor is niet vereist dat het opschortingsrecht ook voorafgaand buiten rechte is ingeroepen (zie hierna onder ‘Mogelijke mededelingsplicht op grond van de redelijkheid en billijkheid’). Daarbij past slecht om de uitoefening van het opschortingsrecht te duiden als een rechtshandeling, wat immers een wil veronderstelt die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). In de rechtspraak van de Hoge Raad is de opvatting van opschorting als een rechtshandeling (nog) niet aan te wijzen, waarom ik de consequenties van die opvatting voor stelplicht en bewijslast in dit commentaar verder buiten beschouwing laat.
2.
Vergelijk met betrekking tot bevrijdende en zelfstandige verweren in het algemeen: Boonekamp/Lock & Valk, Stelplicht & Bewijslast 3 (Inleiding).
3.
Vergelijk Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:296 BW.
4.
HR 10 juni 1927, NJ 1927, p. 1048 voor de opschortende voorwaarde herhaald in HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440. Vergelijk Boonekamp/Lock, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:22 BW.
5.
Opnieuw HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440 met betrekking tot de opschortende voorwaarde. Voor de opschortende tijdsbepaling zal hetzelfde gelden.
6.
Vergelijk Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:296 BW.
7.
Vergelijk Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:74 BW en Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:265 BW.
8.
Zie HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50 (Ammerlaan/Enthoven), onder 4.6 en wat betreft de literatuur: A.C. van Schaick, NTBR 2009/17, p. 133; Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/22.
9.
Vergelijk Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:74 BW en Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:265 BW.
10.
De Toelichting-Meijers bij art. 6.5.4.2 van het Ontwerp (het huidige art. 6:262 BW, dus de exceptio non adimpleti contractus) zegt dat degene die nakoming vordert van de partij die de opschortingsbevoegdheid van dat artikel inroept, zo nodig moet bewijzen dat hij zelf zijn verplichtingen is nagekomen. Zie Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 995. Vergelijk Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/22 en Boeve, Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/7.5. Vergelijk met betrekking tot tegenweren Boonekamp/Lock & Valk, Stelplicht & Bewijslast 3 (Inleiding).
11.
Vergelijk Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:296 BW.
12.
Aldus ook: Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/22, A.C. van Schaick, NTBR 2009/17, p. 133 met een beroep op Duits recht; Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:262 BW.
13.
Vergelijk Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:296 BW, onder ‘Bijzonderheden in gevallen van tekortkoming’.
14.
Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/46 en M.M. Olthof, T&C BW, art. 6:262, aant. 2 onder c.
15.
Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/41 en W.L. Valk & J.J. Valk, T&C BW, art. 6:52, aant. 2 onder b. Vergelijk ook R.J.Q. Klomp, GS Verbintenissenrecht, art. 6:52 BW, aant. 5.
16.
Zie HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:459, RvdW 2017/372, rov. 5.2.2 (slot) voor het eerstbedoelde element (connexiteit).
17.
MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 207-208.
18.
Uitdrukkelijk in die zin (met bestrijding van de in de hoofdtekst verwoorde visie): Boeve, Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/7.5. Boeve legt niet uit hoe zijn opvatting zich verhoudt tot art. 6:262 lid 2 BW (zie de hoofdtekst hierna). Ook Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/22 lijkt ervan uit te gaan dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot disproportionaliteit in het verband van art. 6:52 op de schuldeiser rust. Wel zegt hij op die plaats naar aanleiding van HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:579, NJ 2019/187 (VGZ/Brink q.q.) dat de bewijslast met betrekking tot de omvang van de tegenvordering op de schuldenaar rust. Daarmee lijkt hij op twee gedachten te hinken. In nr. 58 zegt Wolters het alsnog anders, namelijk dat het arrest VGZ/Brink q.q. laat zien dat het belang van de wederpartij niet alleen in het kader van misbruik van bevoegdheid, maar ook in het kader van proportionaliteit een rol kan spelen en vermeldt hij (kennelijk met instemming) het oordeel van het hof dat VGZ haar opschortingsverweer en zijn proportionaliteit onvoldoende had onderbouwd. Op deze plaats gaat dus ook Wolters ervan uit dat de schuldenaar de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten waaruit de proportionaliteit van de opschorting volgt.
19.
Vergelijk HR 28 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8969, NJ 1985/840 (Luyer/Gemeente Amsterdam) met betrekking tot de opschorting van de levering van energie aan particulieren. De omstandigheid dat dit de eerste levensbehoeften van deze particulieren raakte, noopte niet tot ontkenning van de opschortingsbevoegdheid, maar kon wel gewicht in de schaal leggen bij toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.
20.
Vergelijk art. 6:262 lid 2 BW en Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:262 BW.
21.
In deze zin ook Thoe Schwartzenberg, Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/280.
22.
HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7343, NJ 2002/199.
23.
Opnieuw HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7343, NJ 2002/199.
24.
HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088, NJ 2012/43, voortbouwend op HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop).
25.
In dezelfde zin Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/38 en Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:262 BW.
26.
HR juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2389, NJ 1998/128 m.nt. Stein (Van Bommel/Ruijgrok).
27.
Zie rov. 3.4 van genoemd arrest. Idem Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/56. Anders A.C. van Schaick, NTBR 2009/17, p. 134 die ervan uitgaat dat het arrest Van Bommel/Ruijgrok door de latere rechtspraak is achterhaald en meent dat stelplicht en bewijslast omtrent het bestaan van de mededelingsplicht steeds op de schuldeiser rusten.
28.
In die zin C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten(Mon. BW B32b), 2013/11.2, met een uitzondering voor het geval als bedoeld in het arrest Van Bommel/Ruijgrok.
29.
A.C. van Schaick, NTBR 2009/17, p. 134.
30.
A.C. van Schaick, NTBR 2009/17, p. 134-135.
31.
HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. Asser (FAR/Edco).
32.
In die zin Boeve, Het algemene opschortingsrecht (R&P nr. CA27) 2024/7.2.3. Dit vloeit bij hem echter als vanzelfsprekend voort uit zijn opvatting van de uitoefening van een opschortingsbevoegdheid als een rechtshandeling. Vergelijk voetnoot 1.
33.
Wat niet los staat van mijn voorkeur voor een andere bewijslastverdeling met betrekking tot de klachtplicht dan in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard. Vergelijk W.L. Valk, NTBR 2008/11, p. 94 e.v.
34.
MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 209. Vergelijk Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/43.
35.
HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50 (Ammerlaan/Enthoven).
36.
HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2517, NJ 2017/384 m.nt. Hijma (CIA/Heredium).
37.
Aannemelijk lijkt dat ook zonder dat sprake is van een door een derde gepretendeerde vordering voor een nuancering van de regel van Ammerlaan/Enthoven in verband met de contractsinhoud reden kan bestaan. Vergelijk de annotatie van Hijma, NJ 2017/384 onder 8.
38.
Vergelijk Bellaart, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:262 BW.