III.5.2.3.3 Het onderdeel gelijkheid

Het eerste onderdeel van de menselijke waardigheid is gelijkheid. Het onderdeel gelijkheid bevat ten eerste een verbod op ongerechtvaardigde ongelijke gevallen doordat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld of wanneer op basis van irrelevante punten burgers ongelijk worden behandeld. Ten tweede moeten gelijke mogelijkheden worden bevorderd. Het eerste component (ongelijke behandeling) valt waarschijnlijk vaak samen met de aantasting van de intrinsieke eer. Een ongelijke behandeling op basis van bijvoorbeeld etniciteit (zoals de gedwongen van sterilisatie van Roma-vrouwen1) levert ook ongeoorloofde dwang op (en dus een aantasting van de intrinsieke eer omdat discriminatie op basis van etniciteit en op die discriminatie gebaseerde gedwongen onnodige medische behandeling ten minste gevoelens van inferioriteit en mogelijk ook angst oproepen). Zoals al eerder is vermeld, kan ongeoorloofde dwang bovendien de onafhankelijke keuze beïnvloeden. De gesteriliseerde vrouwen hadden zelf geen invloed op het medische ingrijpen. Het tweede component (gelijke mogelijkheden) valt vaak samen met het agencyconcept. Om jezelf te ontwikkelen, is bijvoorbeeld vrije toegang tot (ten minste lager en middelbaar) onderwijs noodzakelijk.2 Overigens kan aan de ongelijke mogelijkheden een ongelijke behandeling ten grondslag liggen maar dat is niet noodzakelijk. Het van het volgen van onderwijs uitsluiten van vrouwen is zowel een ongelijke behandeling als een ongelijke mogelijkheid ten opzichte van mannen. In Catan en anderen was de mogelijkheid tot het volgen van onderwijs voor alle inwoners van Transdniestria gelijk. Iedereen kon het onderwijs volgen dat werd gesteund door de separatisten. Maar niet alle kinderen hadden de mogelijkheid om onderwijs in overeenstemming met hun culturele en etnische achtergrond te volgen.

De ongelijke behandeling vormt in verschillende arresten de grondslag om een schending van de menselijke waardigheid aan te nemen. Een schrijnend voorbeeld van ongelijke behandeling werd in de vorige alinea al aangestipt. Onder andere in Slowakije3 werden Roma-vrouwen tijdens de bevalling zonder toestemming gesteriliseerd.4 Het steriliseren van vrouwen van een bepaalde etnische en culturele achtergrond levert (ten minste) een ongelijke behandeling op. Een ander (evident) voorbeeld van een ongelijke behandeling is discriminatie. In Virabyan werd door het EHRM overwogen dat (dodelijk) geweld als gevolg van discriminatie op grond van ras een schending van de menselijke waardigheid oplevert.5 Ook voor het strafprocesrecht geldt natuurlijk dat verdachten niet onderscheidend op grond van bijvoorbeeld etniciteit, ras en geloof mogen worden behandeld. Strafvorderlijke middelen moeten derhalve worden ingezet ongeacht bepaalde persoonskenmerken, maar op grond van een graad van verdenking die individualiseerbaar, concretiseerbaar en objectiveerbaar is. Dat iemand met een bepaald uiterlijk een dure auto bezit, bevat geen enkele concrete en objectieve informatie over betrokkenheid bij enig strafbaar feit.6

Het onderdeel van gelijkheid komt veelvuldig terug in de strafvordering. Eerst, en natuurlijk, dat een verdachte niet op ongelijke gronden moet worden behandeld, door bijvoorbeeld verdachten van een bepaald ras kaal te scheren of een opsporingsmethode louter toe te passen bij verdachten van een bepaald geloof. Wat betreft ‘actieve’ procesrechten is het equality of armsprincipe het paraplubegrip,7 waaronder de redelijke mogelijkheid om standpunten naar voren te brengen en het uitgangspunt dat de verdachte geen (substantiële)8 nadelige positie mag hebben ten opzichte van de aanklager vallen.9 Met andere woorden, de verdachte komt gelijke procesrechten toe,10 inclusief het kennis nemen en becommentariëren van stukken ingebracht door de aanklager,11 de noodzakelijkheid van het bestaan van procedurele regels12 en dat beslissingen beschikbaar moeten zijn in een taal die verdachte beheerst.13 Deze procesrechtelijke gelijkheid bevordert de autonomie en biedt ‘slechts’ procedurele randvoorwaarden om de fundamentele kwesties van de menselijke waardigheid mogelijk te maken. Onder andere door volledig te worden geïnformeerd en procesrechtelijke bevoegdheden te krijgen kan de verdediging onafhankelijk en op basis van eigen voorkeuren een proceshouding innemen. Het principe van gelijkheid van wapenen is derhalve een middel om gelijkheid tussen partijen te bevorderen met als doel het mogelijk maken van de autonomie positie.

Mijn idee is dat een ongelijke behandeling een oneerlijke behandeling is en dat een oneerlijke behandeling een mensonwaardige behandeling is in de zin dat de waardigheid-als-autonomie daardoor ten onrechte wordt beperkt. Waardigheid-als-gelijkheid is in deze zin een voorwaarde voor waardigheid-als-autonomie. Hieronder wordt eerst het verband tussen ongelijk en oneerlijk uiteen gezet. Voorbeelden uit de rechtspraak betreffen de ongelijke mogelijkheden wat betreft het verhoren van anonieme getuigen14 en het inzien van het volledige procesdossier.15 Kostovski werd enkel op grond van anonieme verklaringen veroordeeld en had in de procedure te weinig effectieve mogelijkheden gekregen de getuigen te (doen) ondervragen. Zo worden slechts twee van de veertien door de advocaat ingediende vragen door de rechter-commissaris aan de getuigen gesteld. De overige vragen werden niet gesteld omdat die vragen de identiteit van de getuigen prijs konden geven. In Edwards & Lewis kregen de verdachten niet de beschikking over het volledige dossier, terwijl de aanklager de inhoud van de stukken natuurlijk kende en de rechters wel kennis namen van de stukken om over de non-disclosure te kunnen oordelen. Dit leverde een schending van artikel 6 EVRM op. Het eerlijk-procesrecht biedt de verdachte garanties dat hij in voldoende mate gelijke mogelijkheden bezit. Net zoals bij het verbod op vernederende behandelingen moet wel een bepaalde minimum level of severity worden overschreden voordat de ongelijke behandeling oneerlijk is.

Een eerlijke behandeling binnen de strafvordering bevordert (ten minste) twee doelen: het voorkomt gerechtelijke dwalingen16 (of tenminste probeert deze te voorkomen) en de wil van de aangeklaagde verdachte wordt gerespecteerd.17 Een te grove ongelijke behandeling is oneerlijk omdat het beide partijen niet dezelfde mogelijkheden geeft zijn standpunten naar voren te brengen waardoor zijn wil niet wordt gerespecteerd en waardoor mogelijke gerechtelijke dwalingen in onvoldoende mate worden voorkomen omdat te veel waarde wordt gehecht aan het verhaal van één van de partijen. Het bieden van ongelijke mogelijkheden is mijns inziens op twee manieren een aantasting van de menselijke waardigheid, namelijk doordat de verdachte dan niet als mens met gelijke capaciteiten wordt gezien en dat hij door de ongelijke mogelijkheden niet zijn verhaal kan vertellen (zie uitgebreid paragraaf 1.1.2 van dit hoofdstuk). Zowel Luban als Corstens & Borgers stellen dat door de verdachte met respect te behandelen hem de mogelijkheid wordt geboden om zelfstandig, eerlijk en volledig zijn verhaal naar voren te brengen.

Overigens verwijst het EHRM in de zaken Kostovski en Edwards & Lewis, in overeenstemming met vrijwel alle artikel 6 EVRM-zaken,19 niet naar het concept menselijke waardigheid. Ook het HRC negeert de menselijke waardigheid bij klachten over schendingen van en in de general comment20 over de eerlijk procesrechten.21 Dit in tegenstelling tot het BV erfG. Hij leidt uit de menselijke waardigheid van artikel 1 GG af dat de verdachte recht op een eerlijk proces heeft omdat anders de verdachte een bloßen Objekt van de strafrechtelijke politiek wordt22 en om de eerlijkheid van het proces te bevorderen, kan hij onder andere een beroep doen op het nemo-teneturbeginsel,23 het zwijgrecht24 en het equality of armsprincipe25. In Duitsland valt de strafprocesrechtelijke gelijkheid van wapenen wel expliciet onder de paraplu van een menswaardige behandeling omdat dat een van de concretere rechten is waarmee wordt voorkomen dat de verdachte enkel object wordt.

Voor de GKT betekent waardigheid-als-gelijkheid dat het afnemen van de test niet mag worden gebaseerd op irrelevante ongelijke gronden zodat sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling. Daarnaast dienen bestaande procesrechten, zoals inzage in het proces-verbaal over de GKT en het betwisten van het resultaat, ook voor de (neuro)geheugendetectie te gelden. Speciaal voor de GKT kan een speciale contra-expertiseprocedure worden gecreëerd waardoor de verdediging een (min of meer) gelijke optie heeft om de resultaten van de (neuro)geheugendetectie te laten beoordelen. Het resultaat van de (neuro)geheugendetectie is afhankelijk van de gekozen items, de naïviteit van de verdachte en de interpretatie van de hersenactiviteit. Hoogstwaarschijnlijk komen twee onafhankelijke en onpartijdige deskundigen tot dezelfde conclusie bij het interpreteren van de resultaten, maar omdat interpretatie een rol speelt, is dit geen gegeven. Een eventueel tegenonderzoek is echter niet eenvoudig vorm te geven. De GKT kan namelijk niet twee keer met dezelfde items worden afgenomen omdat de voorwaarde van naïviteit dan is geschonden. Dit betekent dat een volledig nieuwe test moet worden opgesteld, maar in veel opsporingsonderzoeken zal dat niet mogelijk zijn omdat een van de moeilijkheden bij het opstellen van één (neuro)geheugendetectietest het creëren van voldoende items is. Een andere vorm van tegenonderzoek kan het volgende zijn: de niet-geïnterpreteerde resultaten, de patronen van hersenactiviteit, van het eerste onderzoek kunnen worden voorgelegd aan een tweede deskundige. Deze deskundige bekijkt slechts de resultaten en moeten op grond daarvan de beslissing over het aanwezig zijn van schuldige kennis nemen.