5.3.4.2 Hoge Raad inzake overdracht zwembad II

Illustratief is het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2009.1 Ook hier gaat het om een gemeente die het gemeentelijke zwembad en andere sportfaciliteiten uitbesteedt. De gemeente doet dit aan een bv waarvan de gemeente enig aandeelhouder is. Voor haar taken krijgt de bv een bijdrage van de gemeente op grond van een prestatieovereenkomst. In de procedure ligt de vraag voor of deze bijdrage een met btw belaste vergoeding is. De bv betoogt onder meer dat sprake is van een budgetsubsidie die geen rechtstreeks verband houdt met haar prestaties jegens de gemeente zodat er op basis van de arresten Mohr2 en Landbode Agrardienste3 geen sprake is van een vergoeding die binnen de reikwijdte van de btw valt. Daarnaast betoogt de bv dat de vergoeding onder het niet-leveringsbeginsel van artikel 31 Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968) kan worden geschaard, aangezien deze onderdeel vormt van de overdracht van de sportfaciliteiten en bijbehorend personeel. De Hoge Raad oordeelt dat de faciliteit van artikel 31Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968) uitsluitend ziet op de leveringen van goederen en diensten van degene die de algemeenheid van goederen overdraagt en niet op de diensten die degene die de algemeenheid overneemt jegens eerstgenoemde verricht, ook niet als het verrichten van deze diensten een voorwaarde is voor de overdracht.

Hoewel de feitelijke situatie sterke gelijkenissen vertoont met het zwembad-arrest uit 1984, is de Hoge Raad beduidend terughoudender. Er bestaat geen twijfel over dat de dienst van de bv aan de gemeente niet buiten de heffing kan blijven op basis van artikel 31Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968), ook al is dit een noodzakelijke voorwaarde voor de overdracht. De Hoge Raad geeft niet uitdrukkelijk aan dat sprake is van een koerswijziging, en dus ook niet of deze is ingegeven door het arrest Zita Modes, maar het verschil tussen beide arresten is naar mijn idee niet op andere wijze te verklaren.4 In dit arrest lijkt de subjectbenadering dan ook op de achtergrond te raken. Het uitgangspunt dat de geruisloze overgang alleen van toepassing kan zijn op de lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken die de gemeente overdraagt, geeft blijk van een meer object gedreven benadering.