5.3.4.1 Hoge Raad inzake overdracht zwembad I

Ten eerste valt te wijzen op het arrest met betrekking tot de overdracht van een gemeentelijk zwembad door een gemeente aan een derde partij.1 Hierbij werden verschillende lichamelijke zaken en onlichamelijke zaken overgedragen, op één (tamelijk essentieel) onderdeel na: het zwembad. Dit onroerend goed werd in erfpacht gegeven aan een bv en door deze bv verhuurd aan de verkrijgende partij. Daarnaast betaalde de gemeente in het kader van de overdracht een bedrag aan de verkrijgende partij ter dekking van het exploitatietekort.

In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat sprake is van overdracht en voortzetting van een onderneming als bedoeld in artikel 31Wet OB 1968 (thans: artikel 37dWet OB 1968). De omstandigheid dat de gemeente de eigendom van het tot het zwembad behorende onroerend goed heeft behouden en belanghebbende dit onroerend goed huurt van de bv doet hieraan niets af. Bovendien, zo oordeelt de Hoge Raad, is de betaling voor het exploitatietekort door de gemeente aan de verkrijgende partij een betaling voor een dienst van de verkrijgende partij aan de gemeente, en kan niet anders dan worden vastgesteld dat deze dienst vormend is voor de overdracht van de onderneming als gevolg waarvan ook deze dienst buiten de heffing blijft op basis van artikel 31 Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968).

De Hoge Raad gaat hier naar mijn idee uit van wat ik de subjectbenadering noem. Eerst wordt vastgesteld dat sprake is van een overdracht van een onderneming. Daarna wordt bekeken op welke wijze, bij wege van welke transacties, deze overdracht zich voordoet tussen de betrokken partijen. Die transacties komen vervolgens in aanmerking voor toepassing van de geruisloze overgang. Op deze manier is het dan ook niet onlogisch dat zelfs de dienst van de verkrijgende partij aan de gemeente buiten de heffing kan blijven. Deze dienst is immers een vormend onderdeel van de overdracht. Daarmee leidt de subjectbenadering tot een zeer ruime toepassing van de regeling, aangezien deze niet wordt beperkt tot de eenmalige (eigendoms)overdracht van overdrager aan verkrijger. Deze koers is echter niet voortgezet.