6.3.4.1 ‘Gepaard gaan met’

‘Inmengen’ noch ‘sturen’ of ‘beleidsbepalen’ zijn criteria voor het aannemen of verkrijgen van de hoedanigheid van belastingplichtige in de btw. Het criterium dat wél relevant is volgt uit artikel 2 en 9 Btw-richtlijn, namelijk, het zelfstandig verrichten van een economische activiteit onder bezwarende titel. Het is daarom op zichzelf logisch dat het Hof van Justitie vereist dat een houdster een economische activiteit verricht, wil sprake kunnen zijn van belastingplicht.1 Inmenging zónder aan de btw onderworpen handelingen is derhalve zonder betekenis voor de belastingplicht van de houdster.2 Een houdster kan weliswaar inmengen naar believen, zolang daarnaast niet tegen vergoeding economische activiteiten worden verricht is van belastingplicht geen sprake. In dit opzicht kan het arrest Floridienne-Berginvest worden gezien als het intrappen van een open deur.3

De conclusie dat een houdster belastingplichtige wordt door het verrichten van diensten tegen vergoeding laat evenwel de vraag in het midden wat nu precies wordt bedoeld met de overweging van het Hof van Justitie in Floridienne-Berginvest dat de inmenging gepaard moet gaan met aan de btw onderworpen handelingen. Moet de moeiactiviteit op zichzelf beschouwd een economische activiteit onder bezwarende titel vormen, of moet er naast de moeiactiviteit sprake zijn van aan de btw onderworpen handelingen?

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie is niet af te leiden dat de diensten die tegen vergoeding worden verricht aan de deelneming constitutief dienen te zijn voor de moeiactiviteit van de houdster. De woorden ‘gepaard gaan met’ suggereren eerder het tegenovergestelde. Echter, naar het mij voorkomt kan de conclusie onmogelijk luiden dat de diensten tegen vergoeding volledig losstaan van de inmenging, en dat handelingen inzake aandelen binnen het kader van de belastingplicht belanden als gevolg van het bestaan van belastingplicht uit andere hoofde dan die van de inmenging. In dat geval zou de uitspraak in het arrest Polysar immers zonder betekenis zijn.4 Uit Polysar volgt namelijk dat het houden van een deelneming alleen als belastingplichtige kan worden gedaan wanneer het houden gepaard gaat met inmenging in het beheer van de deelneming. Als vervolgens uit Floridienne-Berginvest de conclusie moet zijn dat van belastingplicht sprake is als de houdster uit enigerlei hoofde belastingplichtige is, dan is de inmenging kennelijk toch niet van belang voor het vaststellen van de belastingplicht van de houdster. Inmenging kan naar mijn idee derhalve niet worden gezien als een voorwaarde voor belastingplicht maar is wel van belang om te bepalen of een deelneming binnen het kader van deze belastingplicht wordt gehouden.

Dit veronderstelt een verband tussen de inmenging enerzijds en de diensten onder bezwarende titel anderzijds die de houdster de hoedanigheid van belastingplichtige bezorgen.

Daarnaast oordeelt het Hof van Justitie in het arrest AB SKF dat de verkoop door een moedermaatschappij van een dochtervennootschap, waarvoor zij aan de btw onderworpen handelingen verricht, een economische activiteit betreft. Ik meen hieruit af te kunnen leiden dat het voor het aanmerken van de verkoop als economische activiteit in ieder geval van belang is dat aan de btw onderworpen prestaties voor (of liever: aan) deze deelneming worden verricht. Kennelijk is het niet voldoende wanneer de moedermaatschappij uit enigerlei hoofde belastingplichtige is, want dan had het Hof van Justitie met die vaststelling kunnen volstaan.5 De diensten onder bezwarende titel waaraan de houdster haar belastingplicht ontleent, dienen dus diensten aan een deelneming te zijn om het houden (en eventuele verkopen) van die deelneming binnen het kader van de belastingplicht te doen plaatsvinden.

Uit het arrest Larentia en Minerva/Marenave volgt dat een houdster die meerdere deelnemingen houdt maar slechts voor één of een aantal, maar niet alle deelnemingen aan de btw onderworpen handelingen verricht in verband met haar inmenging in het beheer van die deelnemingen, geen economische activiteit verricht als het gaat om het houden van de overige deelnemingen (waarvoor eventuele inmenging niet gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen).6 Immers, voor die deelnemingen bestaat geen verband tussen eventuele inmenging en daarmee gepaard gaande aan de btw onderworpen handelingen. Dit vloeit naar mijn idee ook voort uit het gebruik van de woorden ‘gepaard gaan met’. De houdster handelt in dat geval voor de deelnemingen waarvoor diensten onder bezwarende titel worden verricht in haar hoedanigheid van belastingplichtige, terwijl zij voor de overige deelnemingen slechts als belegger moet worden gezien waardoor haar handelingen met betrekking tot deze deelnemingen buiten de economische activiteit plaatsvinden.7 Het hebben van de hoedanigheid van belastingplichtige brengt derhalve niet met zich mee dat alle deelnemingen ook worden gehouden als belastingplichtige.8 Steun voor deze gedachte vind ik bovendien in het arrest Sofitam, waaruit is op te maken dat een vennootschap die uit andere hoofde de hoedanigheid van belastingplichtige heeft niet als gevolg daarvan ook als belastingplichtige acteert met betrekking tot financiële deelnemingen waarvoor geen andere vergoeding dan dividend wordt ontvangen.9 Dit zou evenwel anders kunnen zijn als moet worden geconcludeerd dat de niet-economische activiteit die bestaat uit het houden van de deelnemingen waarvoor de houdster niet optreedt als belastingplichtige het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormt van de belastingplichtige activiteit. Dit zou naar mijn idee met name het geval kunnen zijn indien een houdstermaatschappij een actieve holding is van een concern waarvan de werkmaatschappijen belast(bar)e handelingen verrichten. Voor zover een dergelijke holding aan het merendeel maar niet aan alle werkmaatschappijen ‘moei’-diensten verricht, zouden alsnog alle deelnemingen moeten worden geacht binnen het kader van de gehele belastbare activiteit te worden gehouden, zodat geen beperking van de aftrek plaatsvindt bij de holding.

Een houdstermaatschappij die niet al haar deelnemingen houdt in het kader van de gehele belastbare activiteit, dient te worden geknipt in een belastingplichtig deel en een niet-belastingplichtig deel. Deze knip kan gevolgen hebben voor het recht op aftrek van voorbelasting van de vennootschap.10

Met betrekking tot dit onderscheid tussen houdsters die handelen als belastingplichtige en houdsters die dit niet doen, is wel betoogd dat sprake zou moeten zijn van (fictieve) belastingplicht voor houdsters die niet belastingplichtig zijn, zodat de keuze om de feitelijke leiding in een werkmaatschappij onder te brengen in de houdstervennootschap niet tot een beperking van het aftrekrecht leidt.11 Dezelfde gedachte is in Nederland overigens terug te vinden in de zogenoemde Holdingresolutie.12 Met name in concernverhoudingen lijkt het mij, zoals hiervoor reeds aangegeven, vanuit het beginsel van fiscale neutraliteit en het rechtskarakter van de btw, een redelijk uitgangspunt dat het zijn van aandeelhouder geen negatieve effecten mag hebben op het aftrekrecht van een belastingplichtige houdster.

Keerzijde van deze gedachte is dat de vraag kan worden gesteld of iedere aandeelhouder een volledig recht op aftrek van voorbelasting kan verkrijgen door enige inmenging te verrichten en een (lage) managementvergoeding in rekening te brengen aan zijn deelneming(en). In het arrest Larentia en Minerva/Marenave is door het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat in die gevallen inderdaad een volledig aftrekrecht bestaat.13 De belastingplicht van de tegen vergoeding inmengende houdster heeft in die zin een absoluut karakter. Ik wijs erop dat met name in Duitsland lang is vastgehouden aan het uitgangspunt dat ook een inmengende houdster een niet-economische activiteit verricht die bestaat uit het houden van de deelneming, hetgeen de aftrek in die visie zou moeten beïnvloeden.14 Die opvatting vormt dan ook de basis voor de prejudiciële vragen in Larentia en Minerva/Marenave.15 In Frankrijk gold tot het Cibo-arrest16 hetzelfde uitgangspunt.17 Dat uitgangspunt lijkt met het arrest Larentia en Minerva/Marenave definitief van tafel.18 En toch, met name in situaties waar bijvoorbeeld aanzienlijke btw-dragende acquisitiekosten worden gemaakt, lijkt het vanuit de gedachte van juridische neutraliteit te wringen wanneer een (lage) managementvergoeding het verschil uitmaakt tussen volledige aftrek van voorbelasting of in het geheel geen aftrek van voorbelasting.19 Vanuit de economische neutraliteit, en het rechtskarakter van de btw zijn evenwel sterke argumenten te geven vóór het oordeel van het Hof van Justitie. Immers, voor zover bij houdstervennootschappen in concernverhoudingen niet-aftrekbare btw zou achterblijven vanwege de wanverhouding tussen de gemaakte kosten en de uitgaande belaste handelingen, zal cumulatie van btw optreden. Indien sprake is van een houdster in een voor het overige belast presterend concern, acht ik dit in strijd met de economische neutraliteit.

Het oordeel in Larentia en Minerva/Marenave laat nauwelijks ruimte voor twijfel op dit punt.20 Ik ga er daarbij overigens van uit dat het berekenen van een managementvergoeding zonder dat hiervoor enige management- of andersoortige ‘moei’-activiteit wordt verricht door de houdstermaatschappij aan de betreffende deelneming, mogelijk op basis van het arrest buiten beschouwing kan blijven, indien moet worden aangenomen dat de contractuele verhouding op basis waarvan de vergoeding wordt berekend een zuiver kunstmatige constructie vormt die enige economische realiteit ontbeert.21 Gezien de bewoordingen van het Hof van Justitie in het arrest Larentia en Minerva/Marenave lijkt de drempel voor het voldoen aan het inhoudelijke vereiste van inmenging evenwel niet hoog. Het Hof van Justitie merkt immers op dat de inmenging in het beheer van een deelneming een economische activiteit vormt, ‘voor zover zij inhoudt dat’ handelingen worden verricht die aan de btw zijn onderworpen. Daarmee lijkt weinig ruimte over om te toetsen in hoeverre die diensten naar hun inhoud daadwerkelijk als beheersactiviteiten of als ‘sturend en beleidsbepalend’ zijn aan te merken.