6.6.2.5 Onvolledige of niet-opneming van de bedingen

In de literatuur is de vraag gesteld of de bedingen ten gunste van de toezichthouder mogen worden afgezwakt door te bepalen dat naleving hiervan alleen is vereist als het verzoek van de toezichthouder redelijk is.1

Een dergelijk beding wordt wellicht opgenomen om de dienstverlener gerust te stellen over “bemoeizuchtige toezichthouders”.

De wettelijk voorgeschreven bedingen zijn van dwingend recht. Afzwakking is niet toegestaan. De voorwaarde dat het verzoek “redelijk” is, is evenwel geen afzwakking: een onredelijk verzoek is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Van belang is wel dat de term “redelijk” in het licht van het bestuursrechtelijke evenredigheidsbeginsel wordt uitgelegd.

Zou daarentegen zijn opgenomen dat een onderzoek ter plaatse ten minste drie maanden daaraan voorafgaand wordt aangevraagd, dan doorstaat dat de toets der kritiek niet. Er kunnen goede redenen zijn voor de toezichthouder om op korte termijn een onderzoek ter plaatse te (doen) verrichten. Een dergelijke beperking is in strijd met dwingend recht.

Een beding dat in strijd is met de dwingend voorgeschreven uitbestedingsregels is niet aantastbaar. Ook de overeenkomst die in strijd met de wet de voorgeschreven bedingen in het geheel niet bevat, is niet aantastbaar.2 Toch is er sprake van een overtreding van de wet. Dat kan de uitbesteder op een bestuurlijke boete komen te staan, maar dat lost het probleem niet op. De toezichthouder kan in plaats daarvan een aanwijzing of een last onder dwangsom geven dat de uitbestedingsovereenkomst op dit punt wordt aangepast of in haar geheel wordt beëindigd.3

Voor het aanpassen van de overeenkomst is de medewerking van de wederpartij vereist. Wil de dienstverlener niet of niet op acceptabele voorwaarden de overeenkomst aanpassen, dan rest de uitbesteder geen andere optie dan de overeenkomst te beëindigen. Dat kan de vraag oproepen of het middel erger is dan de kwaal. Ik meen dat men terughoudend moet zijn met de conclusie dat dat het geval is. Het middel kan duur zijn, bijvoorbeeld door een hoge opzegvergoeding. Overtreding van de wet, vooral op een zo essentieel punt,4 moet echter niet worden aangemoedigd.