8.9.2 Aangenomen akkoord: de wijze van besluitvorming toetsen

In deze paragraaf tot en met paragraaf 8.9.4 gaat het om de algemene homologatiecriteria die zouden moeten gelden voor ieder akkoord en daarmee ook voor een akkoord waarmee alle klassen hebben ingestemd.

In de paragrafen 8.9.5 tot en met 8.9.7 daarna gaat het om de additionele homologatiecriteria die zouden moeten gelden voor het opleggen van een akkoord aan een tegenstemmende klasse.

Waar binding tot stand komt krachtens democratisch meerderheidsbesluit is in de eerste plaats van belang dat de rechter toetst of het meerderheidsbesluit op deugdelijke wijze tot stand is gekomen. De rechter toetst dan onder meer of de betrokken crediteuren op behoorlijke wijze zijn opgeroepen en voldoende gelegenheid hebben gekregen om zich een oordeel te vormen en waar nodig nadere informatie op te vragen. Ook toetst de rechter of de klassen op de juiste wijze zijn ingedeeld, de vereiste meerderheden zijn behaald, de crediteuren niet hebben gestemd met het oog op andere belangen dan de belangen die representatief zijn voor de klasse (belangenconflicten) en of er geen sprake is geweest van misleiding of bedrog.

Indien het akkoord is aangenomen en alle klassen vóór hebben gestemd, hoeft de rechter zich in beginsel niet in te laten met de inhoudelijke aspecten van het akkoord. Hij zou zich dan kunnen en mijns inziens moeten beperken tot de formele aspecten. Heeft de rechter eenmaal vastgesteld dat de democratische besluitvorming op deugdelijke wijze tot stand is gekomen, dan zou de rechter het besluit van de crediteuren in beginsel moeten respecteren.1 Zou de rechter in een beoordeling van de inhoud van het akkoord treden en zijn oordeel in de plaats van de meerderheidsbeslissing van de crediteuren kunnen stellen, dan doet dit de voordelen van een democratisch systeem in belangrijke mate teniet. Van de zelfbeschikkingsmacht van de crediteuren om over hun eigen economische belangen te beslissen, blijft dan weinig over. Ook de deal certainty van een akkoord waarover reeds met de vereiste meerderheid overeenstemming is bereikt, komt dan op losse schroeven te staan.

Het uitgangspunt dat de rechter de homologatie van een aangenomen akkoord in beginsel niet op grond van de financiële inhoud van het akkoord zou mogen weigeren, zou betekenen dat het akkoord, ervan uitgaande dat alle klassen ermee hebben ingestemd, de beschikbare waarde vrij over de klassen zou kunnen verdelen op een wijze die afwijkt van de wettelijke rangorde. Dit zou in ieder geval moeten gelden voor de reorganisatiewaarde. Of een aangenomen akkoord, met instemming van alle klassen, ook de geschatte liquidatiewaarde op een wijze zou moeten kunnen verdelen die van de wettelijke rangorde afwijkt, waardoor sommige crediteuren onder het akkoord mogelijk minder ontvangen dan dat zij naar verwachting in geval van liquidatie zouden doen, hangt af van de vraag of men de geschatte liquidatie-uitkering als minimale financiële ondergrens voor de homologatie van ieder akkoord (ook een aangenomen akkoord) zou wensen te hanteren. Ik heb grote aarzeling of het wenselijk is om een liquidatie-uitkeringstest als algemeen homologatiecriterium te hanteren, althans in al te rigide vorm. Zie paragraaf 8.9.3.3 hierna.

Naast de deugdelijkheid van de besluitvorming zou de rechter bij de homologatie van ieder akkoord ook moeten kunnen worden geroepen om te toetsen of de schuldenaar in financiële staat van insolventie (waaronder te verstaan pre-insolventie) verkeert en of het akkoord belangen schaadt van partijen die niet bij de totstandkoming van het akkoord zijn betrokken. Dit zijn nieuwe algemene homologatiecriteria die eigen zijn aan een pre-insolventieakkoord. In een formele meeromvattende insolventieprocedure staat de staat van insolventie immers in de regel vast en richt de procedure zich niet slechts tot een deelselectie van de crediteuren, zoals dat met een pre-insolventieakkoord in de voorgestane vorm wel mogelijk is. Over deze nieuwe algemene homologatiecriteria handelt paragraaf 8.9.4. In de onderstaande paragraaf heroverweeg ik echter eerst een drietal gebruikelijke algemene homologatiecriteria die in bestaande akkoordsystemen plegen voor te komen.