II.6.3.2.1 Bestraffing

Van een herstelsanctie is, zoals gezegd, sprake wanneer de sanctie strekt tot herstel van de rechtmatige toestand. Deze situatie kan worden bereikt door onder meer de overtreding te beëindigen of de gevolgen van de overtreding ongedaan te maken. Een herstelsanctie strekt ertoe de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen met het recht. Een bestraffende sanctie gaat verder dan dat. Hoewel ook een bestraffende sanctie ertoe strekt normconform gedrag te bewerkstelligen,1 is de wijze waarop dit geschiedt anders dan bij herstelsancties het geval is. Kenmerkend voor een bestraffende sanctie is dat deze ertoe strekt normconform gedrag te bewerkstelligen door middel van leedtoevoeging.2 De Afdeling bestuursrechtspraak formuleert dit ook wel als

Een opvallend criterium hanteerde de Afdeling in een uitspraak inzake de intrekking van een exploitatievergunning in relatie tot art. 6 EVRM. De Afdeling meende dat de intrekking niet kon worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van dat artikel

Albers signaleert mijns inziens terecht dat wanneer dat criterium wordt gehanteerd iedere intrekking van een vergunning een herstelsanctie oplevert. Van een bestraffende intrekking zou dan nimmer sprake kunnen zijn.5 Immers, intrekking van een vergunning leidt er altijd toe dat de rechtstoestand ontstaat waarvan voor de verlening van de vergunning sprake was, namelijk de situatie waarin nog geen vergunning was verleend. Voor vergunningverlening beschikte de burger niet over een vergunning omdat deze nog niet was verleend, en ook na intrekking beschikt de burger niet meer over een vergunning, omdat deze is ingetrokken. Betwijfeld kan worden of de Afdeling dit zo heeft bedoeld.

Michiels en De Waard stellen dat het nadeel bestaat uit een verplichting tot doen of nalaten dan wel het onthouden of ontnemen van voordeel. Het nadeel moet vervolgens groter zijn dan het nadeel ten gevolge van het alsnog moeten voldoen aan de wettelijke verplichtingen. Tot slot moet het nadeel onvoorwaardelijk zijn. Daarvan is naar hun mening sprake wanneer verder wordt gegaan dan herstel, dan wel wanneer herstel niet meer mogelijk is en toch een sanctie wordt opgelegd.6^,7 Ook Albers heeft zich uitgesproken over wat onder leedtoevoeging moet worden verstaan. Zij heeft in dat kader een materieel criterium geformuleerd. Op grond van dit criterium is sprake van leedtoevoeging indien een sanctie verder gaat dan herstel van de onrechtmatige situatie vergt8 herstel van de rechtmatige toestand niet meer mogelijk is en de sanctie niet slechts schadevergoeding behelst, dan wel indien datgene waarop ondanks de gepleegde overtreding aanspraak is blijven bestaan, wordt onthouden of ontnomen.9^,10 Van de Griend heeft kritiek geuit op dit criterium. Zij is van mening dat een eenmaal gepleegde overtreding zich niet met terugwerkende kracht ongedaan laat maken. Dit heeft volgens haar tot gevolg dat geen enkele sanctie op basis van het tweede deel (herstel van de rechtmatige toestand is niet meer mogelijk) van het materiële criterium als herstelsanctie zou kunnen worden aangemerkt.11 Ik zou denken dat dat een te beperkte lezing is van het criterium van Albers. Herstel is een ruim begrip (zie hiervoor) en omvat (mede) het ongedaan maken van de gevolgen van de overtreding en het beëindigen van de overtreding. Het opvatten van herstel als slechts het ongedaan maken van de overtreding lijkt mij dan ook te beperkt.12