7.12.2 Exoneratieclausules

229. Een beding waarin de schuldenaar zijn aansprakelijkheid uitsluit voor door hem opzettelijk of bewust roekeloos veroorzaakte schade is in het algemeen nietig wegens strijd met de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW) of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat het om die reden buiten toepassing dient te blijven (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).1 Is schade opzettelijk of bewust roekeloos veroorzaakt door een persoon die door de schuldenaar te werk is gesteld, dan is de exoneratieclausule niet in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, maar kan zij dat onder omstandigheden wel zijn.2 Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan is de vraag wiens opzet of bewuste roekeloosheid in dit verband geldt als die ‘van de schuldenaar’. Hier is ‘eigen’ kennis van de rechtspersoon vereist.

230. Deze vraag werd voor het eerst beantwoord in Pseudovogelpest. Daarin bepaalde de Hoge Raad:

In Matatag/De Schelde4 oordeelde de Hoge Raad dat het in geval van – kort omschreven – commerciële contracten tussen grote partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is om aansprakelijkheid uit te sluiten voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren. In latere jurisprudentie hanteert de Hoge Raad telkens termen als ‘bedrijfsleiding’5, ‘in de organisatie van de Gemeente met leiding belaste personen’ 6 of ‘personen die met de leiding van haar bedrijf zijn belast’7. Met Brunner8 , Hoekzema9 en De Graaf10 ga ik ervan uit dat deze jurisprudentie een inhoudelijke wijziging behelst ten opzichte van Pseudovogelpest: de persoon die belast is met de leiding van de uitvoering van een bepaalde overeenkomst zal lang niet altijd ook belast zijn met de leiding van het bedrijf en dus lang niet altijd een zo hoge positie in de hiërarchie innemen als de bedrijfsleiding.

231. De formulering uit Pseudovogelpest komt wel elders terug, namelijk in art. 7:762 BW. Dit artikel bepaalt dat de aannemer zijn aansprakelijkheid voor door hem verborgen gebreken niet kan uitsluiten. Het artikel stelt verzwijging door degenen die de aannemer met de leiding over de uitvoering van het werk heeft belast, gelijk met verzwijging door de aannemer. Het voorontwerp van deze bepaling stelde juist degenen die belast zijn met de leiding van het bedrijf van de aannemer gelijk met de aannemer. Op advies van het Instituut voor Bouwrecht is echter de huidige terminologie gekozen.11 Van den Berg acht dit terecht, nu degene die de leiding heeft over de uitvoering van het werk, doorgaans meer wetenschap zal hebben van het feitelijk verloop van het uitvoeringsproces dan degene die belast is met de leiding van het bedrijf.12 Ik ga ervan uit dat daarnaast ook kennis van de bedrijfsleiding van de aannemer zal gelden als die van de aannemer zelf: de bescherming die art. 7:762 BW aan de opdrachtgever beoogt te bieden, zou anders onaanvaardbaar worden beperkt. Ik constateer dat daarmee de kring van personen wier kennis geldt als eigen kennis van de rechtspersoon bij exoneraties in overeenkomsten tot aanneming van werk groter is dan bij die in andere overeenkomsten.

232. Hoe dan ook: bij de beoordeling van exoneratiebedingen is de kring van personen wier kennis geldt als die van de rechtspersoon vrij duidelijk afgebakend. Deze kring is aanzienlijk beperkter dan de kring van personen wier kennis in de meeste andere situaties aan de rechtspersoon wordt toegerekend en waarvoor ik in dit hoofdstuk een hoofdregel heb geformuleerd. De reden voor deze beperking is dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het buiten toepassing laten van contractuele bedingen op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.13 Bij die terughoudendheid past dat niet de opzet of bewuste roekeloosheid van elke betrokken medewerker in aanmerking wordt genomen. De strekking van de norm staat daarmee in de weg aan de toepassing van de door mij geformuleerde hoofdregel. Dat de Hoge Raad een algemene regel voor exoneratieclausules heeft geformuleerd, hangt mogelijk ook samen met het feit dat de vraag of een exoneratie toelaatbaar is, veelvuldig wordt voorgelegd aan de rechter, zodat behoefte bestaat aan een redelijk eenvoudig toepasbare regel.

In het Duitse recht bepaalt § 276 lid 3 BGB dat de schuldenaar aansprakelijkheid wegens opzet niet vooraf kan uitsluiten.14 Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan geldt alleen de opzet van diens organen als eigen opzet in de zin van § 276 lid 3 BGB.15