11.3.8 Kennisversplintering – nuanceringen

503. De voorzienbare relevantie kwam al aan de orde bij de bespreking van het arrest van het BGH van 9 juli 2013. Soms kan informatie zo essentieel zijn voor het voortbestaan of het welzijn van de onderneming, de veiligheid van de wederpartij of een ander zwaarwegend belang, dat van een naar behoren functionerende functionaris verwacht mag worden dat die zijn privékennis opslaat of die aan een andere functionaris doorgeeft. Van een rechtspersoon met een behoorlijk functionerende organisatie1 mag dan worden verwacht dat de informatie in kwestie beschikbaar komt voor de handelende functionaris en door hem wordt geraadpleegd.

504. Lang niet alle informatie die in de privésfeer wordt verworven, is vertrouwelijk. En het enkele feit dat kennis buiten werktijd wordt opgedaan, wil niet altijd zeggen dat die in de privésfeer is verworven. In par. 11.3.1 kwamen al grijze gebieden aan de orde zoals netwerkbijeenkomsten en vriendschappen met zakenrelaties. Als vuistregel zou ik willen hanteren dat hoe minder privé de context is waarbinnen de wetende functionaris zijn kennis heeft opgedaan, hoe minder terughoudend de rechter hoeft te zijn met het toerekenen van die kennis aan de rechtspersoon. Dat gaat overigens ook op in standaardsituaties, zoals ik uiteenzette in par. 11.3.4 onder B.

505. De Duitse auteur Buck-Heeb stelt dat van een functionaris in een hoge positie eerder mag worden verwacht dat hij relevante privékennis opslaat en doorleidt binnen de organisatie dan van lager geplaatste functionarissen. Volgens haar wordt in het rechtsverkeer bij een hooggeplaatste functionaris eerder verwacht dat die zijn privékennis over rechtens relevante omstandigheden niet voor zich houdt, maar deze inbrengt in zijn werk. Ook acht zij waarschijnlijk dat een hooggeplaatste functionaris beter inziet voor welke transacties van de rechtspersoon zijn privékennis relevant kan zijn.2 Bij dat laatste plaats ik een kanttekening. In grote organisaties hebben leidinggevenden weliswaar overzicht, maar zij worden vaak ook slechts op hoofdlijnen geïnformeerd. Soms zal daarom verdedigbaar zijn dat een leidinggevende de relevantie niet hoefde in te zien van bepaalde details. Zie hierover par. 9.12.5.

Niettemin denk ik dat van hooggeplaatste functionarissen in het algemeen inderdaad iets eerder dan van ondergeschikten mag worden verwacht dat die hun privékennis opslaan en doorleiden. Vanuit het perspectief van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (par.11.3.3) zie ik daarvoor twee verklaringen. Ten eerste zullen hooggeplaatste functionarissen zich er minder snel op kunnen beroepen dat zij in de privésfeer minder alert waren op de relevantie van de informatie voor hun werkzaamheden. Leidinggevenden dragen een grotere verantwoordelijkheid voor de activiteiten van de rechtspersoon dan ondergeschikten. Dit rechtvaardigt het feitelijke vermoeden dat een functionaris, naar mate die meer verantwoordelijkheid draagt, zich ook buiten werktijd bewuster zal zijn van de belangen van de rechtspersoon. Wellicht rechtvaardigt die verantwoordelijkheid ook een normatieve verwachting op dit punt (de functionaris behoort zich daarvan beter bewust te zijn). Ten tweede is bij leidinggevenden een deel van de privésfeer soms minder privé, als gevolg van overlap tussen de kringen van personen waarin de leidinggevende binnen en buiten werktijd verkeert. Generaliserend: leidinggevenden zullen doorgaans meer werkgerelateerde nevenactiviteiten ontplooien, actiever ‘netwerken’ en meer werken buiten kantooruren. Dergelijke veronderstellingen kleuren de verkeersopvattingen.

506. Ook de reden waarom privékennis niet is gedeeld of opgeslagen, kan aanleiding geven om af te wijken van het uitgangspunt dat, in geval van kennisversplintering, privékennis van de wetende functionaris niet aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Is de aanleiding voor het niet-delen van privékennis gelegen in een oorzaak die voor de rechtspersoon moeilijk beheersbaar is, dan blijft dat reden voor terughoudendheid. Denk aan de eerder besproken situatie dat een functionaris opzettelijk informatie achterhoudt om daar in privé van te kunnen profiteren. Een illustratie daarvan vormt het arrest van het BGH van 26 juni 2007 waarin de kennis van de bankmedewerker die in privé meewerkte aan fraude, niet werd toegerekend aan de bank.3 In het eerder besproken Van Vliet Beheer/Van Galen q.q. werd de privékennis van B over zijn persoonlijke faillissement echter wel aan Van Vliet toegerekend, ook al had hij die kennis ook voor zijn collega’s verborgen gehouden.4 Een verklaring voor het verschil in de waardering van beide situaties kan zijn dat B in de Nederlandse zaak rechtstreeks betrokken was bij de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en de wederpartij. B verzorgde namens Van Vliet de betalingen aan de Belgische rechtspersoon, wetend dat zijn crediteuren daardoor werden benadeeld. Er was dus sprake van een standaardsituatie. De Duitse zaak was er een van kennisversplintering: functionaris B stond daar geheel buiten de rechtsverhouding tussen de bank en het benadeelde echtpaar.

507. Indien een functionaris er als gevolg van ziekte niet toe komt om zijn privékennis op te slaan of door te leiden, komt de rechtspersoon in beginsel eveneens een beroep toe op onwetendheid. Fraude en ziekte zijn moeilijk te voorkomen door middel van een betere (kennis)organisatie. Anders is het wanneer het niet-delen samenhangt met een schending van de organisatieplicht. Beschikt de wetende functionaris over niet-vertrouwelijke privékennis waarvan hij behoort te weten dat die voor collega’s relevant kan worden, maar realiseert hij zich dat onvoldoende, bijvoorbeeld omdat de organisatie van de rechtspersoon erg verkokerd is, dan is er reden om van het uitgangspunt af te wijken en de privékennis aan de rechtspersoon toe te rekenen. Dan zal al gauw de conclusie gerechtvaardigd zijn dat de rechtspersoon de onderlinge kennisuitwisseling onvoldoende heeft georganiseerd. Eenzelfde redenering gaat op indien binnen de rechtspersoon een angstcultuur heerst waardoor werknemers niet open durven zijn over hetgeen zij weten of te gedemotiveerd zijn om nog bereid te zijn hun privékennis te delen. Ik realiseer mij overigens goed dat dergelijke omstandigheden niet gemakkelijk te onderbouwen en bewijzen zullen zijn in een gerechtelijke procedure.5