III.7.2.2 Ongeoorloofde dwang

Een noodzakelijke voorwaarde voor een schending van het nemo-teneturbeginsel is dat de overheid ongeoorloofde dwang gebruikt om de verdachte een verklaring of fysiek bewijs tegen zichzelf te laten leveren. Als er geen ongeoorloofde dwang wordt gebruikt ter verkrijging van het bewijs kan geen sprake zijn van een schending van het nemo-teneturbeginsel. In deze paragraaf werk ik deze rechtsgrond, die het Hof als essentieel voor een schending van het beginsel ziet, uit.

Het Hof geeft bij verschillende onderdelen van het eerlijk-procesrecht aan wat de doelen zijn van artikel 6 EVRM en op welke wijze die doelen kunnen worden bereikt. Een ‘eerlijk’ proces wordt bereikt door de verdachte te beschermen tegen ‘abusive coercion’ of ‘improper compulsion’1 en het voorkomen van ongeoorloofde dwang is op zichzelf een van de belangrijkste middelen om gerechtelijke dwalingen te voorkomen en de wil van de verdachte te respecteren.2 Uit onderzoek blijkt namelijk dat onder druk afgelegde bekennende verklaringen vaak ten grondslag liggen aan rechterlijke dwalingen.3 Daarnaast kan niet worden gezegd dat een verdachte zelfstandig en onafhankelijk zijn positie in een proces kan bepalen als de autoriteiten hem dwingen bepaald bewijsmateriaal in de procedure te brengen. Artikel 6 EVRM in het algemeen en het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht in het bijzonder moeten onder andere in het licht worden gezien van de bescherming tegen ongeoorloofde dwang toegepast door de autoriteiten.

De verschillende zaken waarin het EHRM ongeoorloofde dwang aannam, zijn talrijk, maar het EHRM heeft tot nu toe geen beschrijving gegeven over wat onder improper compulsion moet worden verstaan.4 Voorbeelden van ongeoorloofde dwang om bewijsmateriaal te vergaren zijn in ieder geval (het dreigen met) een gevangenisstraf5 of een geldboete als de verdachte niet meewerkt aan het onderzoek,6 het folteren,7 onmenselijk behandelen of vernederen van de verdachte,8 het tot een strafbaar feit uitlokken van de verdachte9 en het misleiden van de verdachte.10 Het schenden van artikel 8 EVRM is niet per definitie voldoende om ongeoorloofde dwang aan te nemen.11 Hieronder worden deze zaken nader uitgewerkt.

Een schending van het nemo-teneturbeginsel is afhankelijk van de aard en de mate van dwang die door de autoriteiten is toegepast om bewijs te vergaren. Harde, duidelijke grenzen over de geoorloofdheid van de dwang zijn echter moeilijk te trekken omdat het EHRM zich niet in zulke termen over dit criterium heeft uitgelaten. De enige mogelijkheid is derhalve een casuïstische aanpak. De aard van de dwang die in de arresten over het nemo-teneturbeginsel een rol spelen zijn: (1) geldstraffen; (2) gevangenisstraffen; (3) tortuur, onmenselijke of vernederende behandeling; (4) schending van het recht op respect voor het privéleven en; (5) schending van andere eerlijk procesrecht-onderdelen.

In de zaken waarin een gevangenisstraf werd gebruikt om informatie van de verdachte te verkrijgen, werd telkens geoordeeld dat dit een ongeoorloofde aard van dwang is.12 In O’Halloran & Francis overweegt het Hof dat de boete om te voldoen aan een informatieplicht betreffende een verkeersovertreding ‘moderate and non-custodial’ is en mede daarom geoorloofd is. In Quinn en Heaney & McGuinness wordt bedreiging met zes maanden gevangenisstraf voor het niet-meewerken aan een terrorismeonderzoek door het EHRM als ongeoorloofd bestempeld. Voor deze categorie van dwang is de mate van dwang derhalve irrelevant. Hetzelfde geldt (natuurlijk) voor een schending van het folterverbod (onafhankelijk van de gradatie).13 Voor deze vormen van dwang is de mate van dwang derhalve irrelevant. Het enkele gebruik van deze vorm van dwang is ongeoorloofd.

Wat betreft geldstraffen geldt wel dat de mate van dwang belangrijker is dan de aard van de dwang. Onder omstandigheden aanvaardt het EHRM dat geldstraffen geoorloofde dwangmiddelen zijn om informatie te verkrijgen.14 Zonder op alle verschillen tussen de volgende zaken in te gaan, is de hoogste geldboete die als dwang werd toegestaan 1.000 Britse ponden15 en een bedreiging met 2.000 euro.16 De geldstraffen/dwangsommen in Marttinen (33.000 euro),17 Funke (10.750 Franse frank),18 J.B. (5.000 Zwitserse frank)19 en Chambaz (3.599 euro)20 werden als ongeoorloofde dwang bestempeld. De hoogst toegestane straf als dwang om informatie te verkrijgen lijkt derhalve een beperkte geldboete. In Allen wijst het Hof expliciet op de mate van de strafdreiging als belangrijke factor:

Schendingen van het recht op respect voor privacy worden tot op heden niet als ongeoorloofde dwang door het EHRM gebruikt bij de beoordeling van de klacht over schending van het nemo-teneturbeginsel.22 In de zaken Khan23 en Bykov24 worden de verdachten afgeluisterd zonder dat de inbreuk op het recht op respect voor het privéleven voldoet aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM. In beide zaken wordt vervolgens ook een beroep gedaan op schending van het nemo-teneturbeginsel omdat het onrechtmatig verkregen bewijs de basis vormde voor een veroordeling. (In de zaak Dragojevic werd overigens het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs niet het enige bewijs was voor veroordeling als reden voor niet schending van artikel 6 EVRM gebruikt.25) Het EHRM hechtte vooral veel belang aan het feit dat de afgeluisterde verklaringen door de verdachten vrijwillig waren afgelegd. Het afluisteren en opnemen van de communicatie was in strijd met artikel 8 EVRM, maar het waren (1) niet de autoriteiten die de verdachten verhoorden en (2) de verdachten zijn niet gedwongen die verklaringen af te leggen, waardoor artikel 6 EVRM niet is geschonden. Het feit dat een ongeoorloofde inbreuk is gemaakt op het respect voor het privéleven wil nog niet zeggen dat druk of dwang op de verdachte is uitgeoefend die noodzakelijk is voor de schending van het nemo-teneturbeginsel.26

Overigens is deze loskoppeling van verschillende mensenrechtenschendingen discutabel, voornamelijk vanuit een constitutioneel perspectief. Binnen het EHRM hebben enkele rechters zich in dissenting opinions uitgelaten over het begrip ‘fair’ proces in verhouding met schendingen van andere grondrechten.27 Zij nemen de stelling in dat een grondrechtenschending altijd de eerlijkheid van een proces aantast. Het centrale argument daarbij is dat

Daaraan voegt Loucaides een argument toe vanuit constitutioneel, rechtstatelijk perspectief:29

Als laatste categorie van de aard van de dwang heb ik schendingen van andere eerlijk procesrecht-onderdelen genoemd. Geen vrije (en vroege) toegang tot een advocaat,31 het tot een strafbaar feit uitlokken van de verdachte32 of het misleiden van de verdachte zodat hij zijn zwijgrecht niet kan gebruiken33 worden door het Hof gezien als ongeoorloofde aard van dwang. Het niet voldoen aan eerlijk procesrechten kan namelijk voor een situatie zorgen waarin de verdachte zich onder druk gezet voelt:

Samenvattend kan worden geconcludeerd dat het nemo-teneturbeginsel ten eerste bescherming biedt tegen ongeoorloofde dwang om bewijs te verkrijgen (en niet tegen het verkrijgen van bepaalde type bewijs). Het is dus een ‘means-based’ beginsel en geen ‘material-based’,35 het beschermt de verdachte tegen de inzet van ongeoorloofde opsporingsmethoden. Gevangenisstraffen, schendingen van artikel 3 en 6 EVRM om bewijs te vergaren, leveren in ieder geval ongeoorloofde dwang op. Bij geldstraffen bepaalt de mate van dwang, id est de hoogte van de financiële sanctie, of de dwang ongeoorloofd is. Schendingen van artikel 8 EVRM leveren tot op heden als zodanig geen ongeoorloofde dwang in de zin van artikel 6 EVRM op.

Overigens wordt de vraag naar de ongeoorloofdheid van de dwang verder nog door verschillende subcriteria beheerst, te weten: (1) voldoende relevante waarborgen en; (2) het rechtsgebied waarbinnen de dwang wordt toegepast. Gedragingen die mogelijk zijn geoorloofd, kunnen door afwezigheid van relevante waarborgen toch als ongeoorloofd worden bestempeld. Het gaat dan om procedurele waarborgen die effectief en voldoende de mate van dwang reduceren. Ik geef drie voorbeelden: (1) de Jalloh-zaak; (2) de Ierse zaken Quinn en Heaney & McGuinness betreffende terrorismebestrijding en; (3) de klacht van Van Weerelt.36

In Jalloh37 werd een kleine drugsdealer (hij had slechts 0,2 gram cocaïne bij zich) onderworpen aan het geforceerd toedienen van een braakmiddel omdat hij het bewijs – het bolletje cocaïne – had ingeslikt. Op grond van het Duitse strafprocesrecht (artikel 81a StPO38) zijn alle lichamelijke ingrepen toegestaan die van belang zijn voor de vaststelling van het delict, mits de ingreep door een arts wordt uitgevoerd met gebruikmaking van de normale methoden van zijn wetenschap en bij afwezigheid van gezondheidsrisico’s. Het toedienen van braakmiddel is derhalve mogelijk omdat daar voor het strafproces belangrijk bewijs wordt vergaard,39mits de procedurele waarborgen worden gevolgd. De brutaliteit en lichamelijke dwang die in Jalloh werd gebruikt daargelaten, het niet volgen van deze procedurele waarborgen is op zichzelf voldoende om ongeoorloofde dwang aan te nemen volgens het Hof (bij de inzet van een normaliter geoorloofde opsporingsmethode).40

Het tweede voorbeeld komt uit de Ierse antiterrorisme zaken Quinn en Heaney & McGuinness.41 In Ierland werd verdachten van terrorisme opgedragen een dagboek op te stellen over ‘any specified period’ (artikel 52 The Offences against the State Act 1939). Het niet voldoen aan deze opdracht kan worden bestraft met een gevangenisstraf van maximaal zes maanden. Alle drie de klagers hebben de maximale gevangenisstraf opgelegd gekregen voor het niet voldoen aan het bevel. De Ierse regering wees in de procedure bij het EHRM op het bestaan van procedurele waarborgen voor de verdachten zodat het nemo-teneturbeginsel niet zou zijn geschonden. Zo hadden de verdachte recht op rechtsbijstand en werd hen de cautie medegedeeld. Deze ‘waarborgen’ hebben echter geen invloed op de aard en mate van dwang die door de overheid wordt toegepast. Bijstand door een advocaat en te horen krijgen dat je mag zwijgen, houden de situatie ex aequo. De keuze is nog steeds tussen het openbaren van alle gedragingen verricht tijdens een specifieke periode of zes maanden gevangenisstraf. Volgens het EHRM moeten de waarborgen derhalve wel effectief en voldoende de mate van dwang reduceren. In dit geval had de 1939 Act ook de regeling kunnen bevatten dat het onder deze wet verkregen bewijs enkel mag worden gebruikt als startbewijs tegen andere verdachten en niet als bewijs in de hoofdzaak tegen de verklaarder.

Het derde en laatste voorbeeld stamt van vaderlandse bodem: de zaak Van Weerelt.42 Via de Duitse belastingdienst zijn de Nederlandse collega’s op de hoogte gebracht van door Nederlanders geheim gehouden rekeningen in Liechtenstein. De Belastingdienst vordert in juni 2009 informatie over de buitenlandse rekeningen van Van Weerelt, maar hij verklaart dat hij deze informatie niet meer bezit. Na veel communicatie over en weer legt de Belastinginspecteur eind 2010, in afwezigheid van gedetailleerde informatie omdat Van Weerelt geen documenten overlegt, een naheffing inkomstenbelasting en vermogensbelasting op plus een vergrijpboete en heffingsrente van in totaal € 371.546 voor één fiscaal jaar (1998-1999). Daarnaast wordt een kort geding gestart om informatie van de belastingplichtige te verkrijgen. Van Weerelt verzet zich hiertegen met een beroep op artikel 6 EVRM. De Hoge Raad oordeelt dat een belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR afgifte van wilsafhankelijk materiaal kan worden verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, met als waarborg dat deze informatie niet ook voor fiscale beboeting of strafvervolging wordt gebruikt.43 Het EHRM oordeelt hierover dat dit een voldoende effectieve waarborgen tegen ‘improper compulsion’ is.44 Een ander punt dat mede bepaalt of de aard en mate van dwang onrechtmatig is, is in welk deelgebied van het (straf)recht de dwang wordt uitgeoefend. Ook al overweegt het Hof altijd dat het nemo-teneturbeginsel een internationaal erkende standaard is en dat het bij alle strafrechtelijke vergrijpen van toepassing is,45 blijkbaar worden het belastingrecht en het verkeersrecht hiervan uitgezonderd. In de zaak Jussila46 oordeelde het EHRM namelijk in algemene bewoordingen dat bepaalde garanties, die onder de eerlijk procesrechten vallen, niet per definitie gelden in het belastingrecht (wanneer wel sprake is van een criminal charge).47 Het Hof oordeelde in de zaken Marttinen48 en O’Halloran & Francis49 dat het nemo-teneturbeginsel niet in volle omvang geldt in het belastingrecht en het verkeersrecht.50 Het EHRM overwoog dat:

Met andere woorden, de mate van dwang die in deze rechtsgebieden mag worden toegepast, ligt hoogstwaarschijnlijk hoger dan in het commune strafrecht, omdat deze rechtsgebieden niet kunnen overleven zonder dwang. Ik benadruk nogmaals dat mijns inziens slechts de mate van dwang verschilt, want ik vind het moeilijk voorstelbaar dat de rechtmatigheid van een bepaalde aard van dwang (bijvoorbeeld folteren of een gevangenisstraf) afhankelijk is van het vakgebied.

Het toepassen van ongeoorloofde dwang betekent echter nog niet per definitie een schending van het nemo-teneturbeginsel. ‘[T]he degree of compulsion, imposed on the applicant […] compelling him to provide information […] destroyed the very essence of his privilege against self-incrimination’. 52 Enkel ongeoorloofde dwang is onvoldoende om tot een schending van het beginsel te komen. De dwang moet ‘de essentie’ van het nemo-teneturbeginsel vernietigen om tot een schending van het beginsel te kunnen komen. In geen enkel arrest heeft het EHRM expliciet overwogen wat de kern van het nemo-teneturbeginsel is. Zoals in de volgende subparagraaf wordt onderbouwd, is de kern van het nemo-teneturbeginsel mijns inziens dat de verdachte zijn proceshouding kan bepalen, dat zijn wil wordt gerespecteerd.