8.6 Vernietiging van besluiten ex art. 2:15 lid 1 onder b jo. 2:8 BW

In hoofdstuk 7 besprak ik de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in relatie tot de kapitaalverschaffers zonder stemrecht. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zo bepaalt art. 2:8 BW. De vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid kunnen de interne verhoudingen van de vennootschap aanvullen, maar ook beperken. Aldus kunnen extra verplichtingen worden aangenomen of opgelegd, maar kan ook in voorkomende gevallen een regel krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit niet van toepassing zijn. Het artikel wordt ook wel als ‘kapstok’ gezien voor de bescherming van de minderheidsaandeelhouder in de flex-BV.1

Art. 2:15 lid 1 onder b BW bepaalt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.

Toetsing aan de redelijkheid en billijkheid houdt een marginale toetsing in.2 De rechter zal het orgaan dat het besluit heeft genomen de nodige ruimte laten. Vaak worden in besluitvorming belangen tegen elkaar afgewogen, welke belangen de rechter in zijn oordeel zal moeten betrekken en afwegen. De te stellen vraag is of het orgaan als redelijk handelend orgaan met afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit kon komen.3 Daarbij zal het betreffende orgaan als verweer vaak het vennootschappelijke belang betrekken.4 Een besluit kan inhoudelijk in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, maar ook wegens de wijze waarop dat besluit tot stand is gekomen.5

Art. 2:15 lid 3 onder a BW bepaalt dat vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon op een vordering tegen de

rechtspersoon van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen. Wat wordt verstaan onder redelijk belang? In het Lampe/Videoworks-arrest6 oordeelde de Hoge Raad dat een ontslagen directeur in zijn kwaliteit van aandeelhouder in het algemeen niet geacht moet worden steeds een redelijk belang te hebben bij vernietiging van een besluit dat in strijd met wet of statuten tot stand is gekomen. Degene die een beroep op vernietiging doet, moet een eigen belang hebben dat is of dreigt te worden geschaad. Hij moet daarbij aan zijn stelplicht voldoen en bij gemotiveerde betwisting zal hij dat belang moeten bewijzen. Ontbreekt het redelijk belang, dan heeft de vordering tot vernietiging geen kans.7 Deze lijn kan naar mijn mening worden gevolgd voor een vordering tot vernietiging van een besluit gebaseerd op strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.8

De bevoegdheid om vernietiging van het besluit te vorderen, vervalt een jaar na het einde van de dag, waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd, zo bepaalt art. 2:15 lid 5 BW. Vernietiging is niet mogelijk bij wijze van verweer, indien de termijn van een jaar is verstreken. Wel zou in dat geval een beroep gedaan kunnen worden op art. 2:8 lid 2 BW.9 Daarnaast zou het enquêterecht te hulp kunnen schieten. Ingeval van wanbeleid kan de OK besluiten vernietigen. De OK is niet aan de verjaringstermijn gebonden.10 Ook kan gedacht worden aan een vordering tot nakoming van een zorgplicht gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid.11

Art. 2:15 lid 3 onder a BW bepaalt dat op een vordering tegen de rechtspersoon van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen de vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon. Onder ‘iemand die een redelijk belang heeft’ behoort in ieder geval degene die tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoort. In paragraaf 7.4.2 concludeerde ik dat de stemrechtloze aandeelhouder, de aandeelhouder waarbij stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of de pandhouder, de houder van certificaten met vergaderrecht en de houder van een participatiebewijs tot de kring van betrokkenen behoren. Deze kapitaalverschaffers zonder stemrecht komt de vordering tot vernietiging van besluiten ex art. 2:15 lid 1 onder b BW toe.12 In dezelfde paragraaf 7.4.2 concludeerde ik dat houders van certificaten zonder vergaderrecht niet tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoren.

Uitgaande van die laatste opvatting, is de vraag of deze certificaathouders een vordering tot vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 lid 1 onder b BW kunnen instellen. De meningen in de literatuur onder het oude recht waren ten aanzien van de niet-bewilligde certificaathouder verdeeld. De voorstanders13 gaan ervan uit dat houders van niet-bewilligde certificaten ‘een redelijk en vooral financieel belang hebben bij de naleving van de verplichtingen die in het bijzonder jegens aandeelhouders voortvloeien uit de wet, de statuten of de redelijkheid en billijkheid’. Daarbij wordt in deze opvatting vooral gedacht aan een besluit tot winstbestemming en uitkering. De tegenstanders14 stellen zich op het standpunt dat de niet-bewilligde certificaathouder niet tot de kring van betrokkenen behoort en dat hem daarom geen vordering tot vernietiging van een besluit wegens schending van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid toekomt.

In haar vonnis van 25 augustus 2010 van de rechtbank Amsterdam15 ging het over besluiten tot herstructurering van het aandelenkapitaal van een vennootschap als gevolg waarvan de verkoopopbrengst van de certificaten, als gevolg van achterstelling en omvang van het rendement op (andere) aandelen, lager zou zijn. Hofman c.s., als certificaathouders, maakten bezwaar. De rechtbank overwoog ten aanzien van de vraag of de niet-bewilligde certificaathouder gerechtigd is de vordering tot vernietiging van een besluit ex art. 2:15 lid 1 onder b BW in te stellen als volgt:

De rechtbank voegt er nog aan toe dat niet uitgesloten kan worden dat het nemen van de besluiten onder omstandigheden onrechtmatig geoordeeld moet worden. Een daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding was echter niet ingesteld.16

De benadering van de tegenstanders en de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 25 augustus 2010 komt mij als de meest zuivere voor, omdat deze benadering uitgaat van de kring van betrokkenen van art. 2:8 BWen de wil en verklaring van de vennootschap.

Deze benadering zou ik ook willen volgen voor de houder van certificaten zonder vergaderrecht. Ingevolge art. 2:227 lid 2 BW kunnen slechts de statuten vergaderrecht aan certificaten verbinden. Dat sluit aan op de hiervoor aangehaalde overweging van de rechtbank Amsterdam: “Ingevolge de artikelen 3:33 jo 3:59 BW vereistaldus de door de vennootschap verleende medewerking, teneinde dat rechtsgevolgte bewerkstelligen, een daarop gerichte wil die zich door verklaring of gedragingvan de vennootschap heeft geopenbaard.” Kort gezegd, de vennootschap, althans de algemene vergadering, verbindt aan de certificaten geen vergaderrecht. Er heeft geen ‘toekenning en aanvaarding van bevoegdheden tussen de vennootschap en de certificaathouder’ plaatsgevonden.17 Daarmee heeft zij ook beoogd dat deze certificaathouder niet tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoort. De vennootschap heeft ook niet gewild dat de houder van een certificaat zonder vergaderrecht invloed op de besluitvorming kan uitoefenen. Deze certificaathouder moet dan ook niet de mogelijkheid hebben genomen besluiten te vernietigen. Ook vanuit oogpunt van rechtszekerheid verdient het de voorkeur dat de vennootschap niet achteraf geconfronteerd wordt met een vordering tot vernietiging van een besluit door iemand waarvan zij zelf heeft bepaald dat die niet tot haar kring van betrokkenen behoort.

Concluderend stel ik mij dan ook op het standpunt dat de certificaathouder zonder vergaderrecht niet het recht toekomt besluiten te vernietigen wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.18 Dat neemt niet weg dat in voorkomend geval deze certificaathouder een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kan toekomen, indien zijn gerechtvaardigde belangen door besluitvorming in de BV zouden worden geschaad.

Art. 2:16 BW bepaalt onder meer dat de onherroepelijke uitspraak, waarbij het bestreden besluit is vernietigd, voor een ieder bindend is indien de rechtspersoon partij in het geding is geweest. Het door de rechter vernietigde besluit, maakt dat besluit ongeldig. De uitspraak heeft naar haar aard te gelden ten opzichte van een ieder en niet alleen ten opzichte van degene die de vernietiging heeft verzocht. Voor deze algemene werking is tussenkomst van de burgerlijke rechter noodzakelijk.19

Schending van het bepaalde in art. 2:8 BW en vernietiging van een besluit ex art. 2:15 BW op grond daarvan brengt in de regel ook onrechtmatigheid met zich mee. Daarnaast kan ook sprake zijn van een tekortkoming in de contractuele relatie met de vennootschap.20

Ten aanzien van de houder van een stemrechtloos aandeel, de houder van een certificaat met vergaderrecht en de houder van een aandeel waarvan het stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder ben ik van mening dat bij schending jegens hen van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in de regel sprake is van een onrechtmatige daad. De houders van deze rechtsfiguren staan zonder twijfel in een lidmaatschapverhouding en niet (ook) in een contractuele verhouding tot de vennootschap, tenzij sprake is van een aandeelhoudersovereenkomst waarbij ook de vennootschap partij is. Ten aanzien van de houder van een participatiebewijs concludeerde ik in paragraaf 6.5.3.1 dat sprake is van een contractuele verhouding tot de vennootschap, zij het met een statutaire basis. Schending van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid jegens de houder van een participatiebewijs – hij behoort immers tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW – levert daarom naar mijn mening een toerekenbare tekortkoming op. De houder van een certificaat zonder vergaderrecht behoort niet tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW. In voorkomend geval zal hij naar mijn mening een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kunnen instellen.21