Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/5.8.2
5.8.2 De inhoud van de overeenkomst
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS602207:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Zie par. 3.6.9.2.
Tegenwoordig bepaalt ook art. 13, lid 2, sub b, Bupw dat bij uitbesteding van vermogensbeheer, de uitbestedingsovereenkomst moet voorzien in “sluitende afspraken”. Geen pensioenfondsbestuurder beschikt over een glazen bol. Het leerstuk van de “imprévision” toont aan dat dat niet alleen voor pensioenfondsbestuurders geldt. Werkelijk sluitende afspraken, die elke denkbare situatie dekken, zijn daarom niet reëel. Vergelijk ook Van der Meer-Kooistra & Vosselman 2009, p. 303. Het voorschrift moet daarom worden uitgelegd als “redelijkerwijs zo volledig mogelijk”. Het is niet duidelijk waarom dit voorschrift is beperkt tot overeenkomsten met betrekking tot vermogensbeheer. Ook andere uitbestedingsovereenkomsten moeten zo volledig mogelijk zijn.
Met name art. 13 Bupw bevat verplichtingen ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst.
Art. 13, lid 2, sub b, Bupw.
In de toelichting wordt genoemd dat: het beleggingsmandaat eenduidig moet zijn, in lijn met het uitbestedingsbeleid van het fonds, de operationele vrijheidsgraden van de vermogensbeheerder moet bepalen, een effectieve begrenzing van (actieve) risico’s moet waarborgen, moet aansluiten op het beleggingsplan, en dat de vermogensbeheerovereenkomst afspraken moet bevatten ten aanzien van waardering, aansprakelijkheid, de invulling van de contracten die de vermogensbeheerder voor rekening van het fonds sluit, de informatie-uitwisseling, rapportages, prestatiecriteria, evaluaties en controlerechten voor auditors, actuarissen en accountants (Stb. 2014, 569, p. 23-24).
Dat zijn het beding dat de dienstverlener informatie rechtstreeks aan de toezichthouder ter beschikking stelt waar deze ter uitvoering van zijn wettelijke taak om vraagt (art. 13, lid 2, sub d, Bupw) en het beding dat de toezichthouder de mogelijkheid krijgt om een onderzoek ter plaatse van de dienstverlener te doen of te laten doen (art. 13, lid 2, sub g, Bupw). Op deze bedingen ga ik in in par. 6.6.2.3 en 6.6.2.4.
Art. 13, lid 2, sub f, Bupw.
Art. 13, lid 2, sub e, Bupw.
Het is zaak om een overeenkomst op te stellen die zo volledig mogelijk is. Daarmee doel ik enerzijds op vastlegging van afspraken die specifiek zijn voor de uitbestede taak. Bij vermogensbeheer gaat het bijvoorbeeld om vastlegging van het beleggingsdoel, toegestane beleggingscategorieën, het gebruik van uitsluitingslijsten,1 risicobegrenzingen, als ook alle andere grenzen die de ruimte bepalen waarbinnen de vermogensbeheerder vrij is om zijn professionele kennis en vaardigheden in te zetten voor een optimaal resultaat. Ik doel ook op alle afspraken die niet specifiek zijn voor de uitbestede taak, zoals afspraken omtrent rapportages, instructies, aansprakelijkheid en beëindiging van de overeenkomst.2
De inhoud van de uitbestedingsovereenkomst wordt tot op zekere hoogte voorgeschreven.3 Specifiek voor pensioenfondsen die (onderdelen van) het vermogensbeheer uitbesteden, is echter bepaald dat de afspraken “sluitend” moeten zijn.4 Het is niet helemaal duidelijk wat onder “sluitend” moet worden verstaan. De toelichting op de bepaling bevat een lange opsomming van afspraken die moeten worden opgenomen.5 Het zou evenwel naïef zijn te veronderstellen dat contractspartijen alle mogelijke (on)denkbare toekomstscenario’s kunnen voorzien. Een redelijke wetsuitleg brengt volgens mij mee dat het pensioenfonds zich moet inspannen om een overeenkomst op te stellen die (redelijkerwijs) zo volledig mogelijk is.
Hoewel dat niet expliciet is bepaald, moet een pensioenfonds die inspanning ook leveren als het andere activiteiten dan vermogensbeheer uitbesteedt. Sterker nog: elke uitbestedende onderneming, ongeacht in welke sector ze actief is en ongeacht welke activiteit ze uitbesteedt, moet zich die inspanning getroosten. Een uitbestedende onderneming die dat niet doet, loopt immers een voorzienbaar risico in een situatie te geraken waarin het niet meer “in control” is.
Hoewel ten aanzien van verschillende onderwerpen is bepaald dat het uitbestedende pensioenfonds daarover afspraken moet maken, staat de inhoud van die te maken afspraken niet vast. In de volgende paragrafen ga ik in op een aantal van de meest voorkomende onderwerpen. Ik ga daarbij niet in op onderwerpen die specifiek zijn voor (uitbesteding van) vermogensbeheer, zoals het maximaal toegestane risiconiveau in de portefeuille. Uitbesteding van vermogensbeheer door pensioenfondsen hanteer ik weliswaar als doorlopend voorbeeld. Het onderwerp van dit onderzoek is algemener: uitbesteding in de financiële sector.
In de praktijk blijkt het soms lastig om verplichte bedingen in de uitbestedingsovereenkomst op te nemen. Het gaat met name om de verplichte bedingen ten gunste van de toezichthouder.6 Dienstverleners hebben niet altijd zin om zich in de keuken te laten kijken. Ook het voorgeschreven beding dat de dienstverlener het pensioenfonds blijvend in staat stelt om aan de pensioenregelgeving te voldoen7 en de bevoegdheid voor het pensioenfonds om aanwijzingen te geven,8 stuiten vanwege de ongelimiteerde formulering in het Bupw, in de praktijk op weerstand. Er lijkt vooral sprake te zijn van koudwatervrees. Ook voor kleinere pensioenfondsen lijken zulke bedingen uit te onderhandelen. Het helpt wel als de dienstverlener al ervaring heeft met zulke bedingen bij grotere cliënten.