4.4.2 De floating charge

97. De Engelse floating charge kan illustreren dat het bij een pandrecht op de onderneming niet uitmaakt of een rechtssysteem uitgaat van één recht op het geheel, of evenzoveel rechten als er goederen binnen de onderneming zijn. De floating charge is een zekerheidsrecht dat de zekerheidsgever, de ondernemer, het recht geeft de bezwaarde goederen vrij van de charge te vervreemden in de normale uitoefening van zijn bedrijf – dit in tegenstelling tot ingeval van een fixed charge. Ook vallen toekomstige goederen onder de floating charge. Kenmerkend is dus niet dat een floating charge op een gehele onderneming zou kunnen rusten – en een fixed charge niet. Kenmerkend is dat, doordat de zekerheidsgever in de normale uitoefening van zijn bedrijf vrij van het zekerheidsrecht over zijn goederen kan beschikken, er een wisselende samenstelling van goederen bezwaard is. Vandaar de term floating. De fixed charge daarentegen is ‘gefixeerd’ op een bepaald object. Het voorgaande neemt niet weg dat de floating charge in de praktijk wordt gebruikt om bijvoorbeeld het gehele ondernemingsvermogen te bezwaren, vaak gecombineerd met fixed charges waar mogelijk. De achtergrond van de floating charge is dezelfde als die van het pandrecht op het fonds de commerce: ondernemers hadden behoefte aan het kunnen geven van zekerheid op al hun goederen, terwijl ze de feitelijke macht daarvan niet hoeven af te staan en erover kunnen beschikken in de normale uitoefening van hun bedrijf.1

Wat interessant is, is dat in de literatuur discussie bestaat over hoe dit zekerheidsrecht dogmatisch gezien moet worden. De gevolgen van het recht zijn duidelijk: een fixed charge komt doorgaans hoger in rang dan een floating charge, en dat valt niet te omzeilen door een zekerheidsrecht als fixed te bestempelen; voldoet het aan de omschrijving van een floatingcharge, dan is het dat ook (recharacterisation) – en komt het lager in rang dan een fixed charge. Voorts wordt ingeval van insolventie een deel van de opbrengst van de met floating charge belaste goederen toegekend aan de concurrente crediteuren en geeft de floating charge de zekerheidshouder de mogelijkheid bij insolventie een administrator aan te wijzen om de onderneming als een going concern te verkopen.2 Bij een event ofcrystallisation, zoals insolventie of verzuim, ‘kristalliseert’ de charge tot een fixed charge.3

In de literatuur bestaat discussie over hoe de floating charge te begrijpen zoals deze bestaat tot aan het moment van crystallisation. Er wordt wel gezegd dat een floating charge een zekerheidsrecht op een fund of class of assets is.4 Moet de floating charge nu gezien worden als goederenrechtelijk recht of slechts als een verbintenisrechtelijke aanspraak? Is het een van meet af aan op de goederen drukkend zekerheidsrecht of heeft het een sluimerend bestaan tot het moment van kristallisatie en is het in wezen toekomstig? Is er sprake van één recht op meerdere objecten, of kan dat nog niet gezegd worden omdat er nog geen fixed charge is?5 Deze kwesties zijn nog onbeslist.

Ook nu weer is te zien dat in een ander rechtsstelsel tot een vergelijkbaar resultaat als in het Nederlandse recht gekomen kan worden, maar dan langs een andere weg. Ik behandel de floating charge hier slechts oppervlakkig, en er zijn natuurlijk verschillen tussen het Nederlandse en Engelse recht aan te wijzen. Het gaat mij nu slechts om het laten zien dat men er in het Engelse recht niet over uit is hoe de floating charge dogmatisch begrepen moet worden. Bij zoiets als het uniciteitsbeginsel wordt überhaupt niet stilgestaan. Dat impliceert dat of het uniciteitsbeginsel nou wel (Nederland), niet (Frankrijk) of misschien (Engeland) gehanteerd wordt, een vergelijkbaar resultaat gerealiseerd kan worden. Voorts betekent het dat het mogelijk is dat een recht bestaat, zonder dat we weten of dit één recht op meer objecten is, of dat het evenzoveel rechten als objecten zijn. Zolang er geen verschil in rechtsgevolg bestaat, zijn beide opties denkbaar en is het ook weinig van belang of het één of het ander het geval is.