4.2.1 Het fonds de commerce

61. Een fonds de commerce, een begrip dat vertaald kan worden als onderneming of handelszaak,1 kan in het Franse recht voorwerp van goederenrechtelijke rechten zijn. Het is vatbaar voor overdracht, bezwaring met pandrecht (nantissement),2vruchtgebruik3en voorwerp van privileges.

De figuur van het fonds de commerce is in de 19^e eeuw in de praktijk ontwikkeld. Kleine en middelgrote ondernemers hadden vaak geen onroerende goederen die verhypothekeerd zouden kunnen worden. Het Franse recht kende verder alleen het vuistpand van roerende goederen, zodat voor het vestigen van een pandrecht de goederen uit de macht van de pandgever gebracht zouden moeten worden. Dit zou het onmogelijk maken de onderneming draaiende te houden. De ondernemers konden daardoor moeilijk krediet aantrekken, tenzij er een mogelijkheid zou bestaan om hun fonds de commerce als zodanig (vuistloos) te verpanden, zo werd aangenomen.4

In de jurisprudentie werd erkend dat het fonds de commerce een algemeenheid was die als zodanig verpand kon worden. De jurisprudentie was echter verdeeld over het karakter van het fonds de commerce. De civiele gerechten en het Cour de cassation beschouwden het fonds de commerce soms als lichamelijk roerend goed en soms als onlichamelijk roerend goed. Over het algemeen overheersten de onlichamelijke elementen en aldus werd het fonds de commerce als een onlichamelijk roerend goed beschouwd. Volgens deze jurisprudentie volstond het voor de verpanding om de pandhouder de titel van eigendom (over het algemeen de koopakte) van het fonds de commerce en van de huur van het bedrijfspand te overhandigen, en de verpanding aan de verhuurder van het onroerende goed te betekenen. Het daadwerkelijk verschaffen van de macht over de lichamelijke goederen aan de pandhouder, was dus niet nodig. De handelsgerechten vonden dit te ver gaan en beschouwden het fonds de commerce slechts in zijn afzonderlijke elementen, of eisten op zijn minst het uit de macht van de pandgever brengen van (de exploitatie van) het fonds de commerce. Dit was geen vreemde gedachte, aangezien de tekst van de Code civil (in art. 2075 en 2076 oud) uitging van het feitelijk – en niet slechts symbolisch – uit de macht van de debiteur brengen van het goed.5

De wet van 1 maart 18986 gaf de verpanding van het fonds de commerce een basis in de Code civil, maar was erg summier. Zij bepaalde simpelweg dat voor werking jegens derden van het pandrecht op een fonds de commerce vereist was dat het pandrecht werd ingeschreven in een openbaar register dat gehouden werd ter griffie van de handelsrechtbank (tribunal de commerce) in het ressort waarin het fonds werd geëxploiteerd. Deze wet erkende de verpanding van het fonds de commerce, maar liet nog veel vragen onbeantwoord. Valt de handelswaar onder het pandrecht? Volstaat de inschrijving voor het tot stand komen van het pandrecht, of is daarnaast overhandiging van de titels aan de pandhouder vereist? Ook nu was de jurisprudentie over deze onderwerpen verdeeld. Daarnaast waren er nog talloze vragen onbeantwoord, ook op het gebied van de koop (en overdracht) van het fonds de commerce. De onduidelijkheid over de regels met betrekking tot het fonds de commerce en het belang van de mogelijkheid van het verpanden hiervan voor ondernemers, bracht de wetgever ertoe in te grijpen. In 1909 kwam een wet7 tot stand die de verkoop en verpanding van het fonds de commerce regelde. Deze wet is nog vele malen gewijzigd en terug te vinden in de artikelen L 141-1 e.v. Code de commerce (CdC).8

62. Er is geen definitie van het fonds de commerce te vinden in de wet. Evenmin is er een definitie die algemeen geaccepteerd wordt door literatuur en jurisprudentie.9Vogel stelt in zijn boek over het handelsrecht het fonds de commerce aan de orde en definieert het als een onlichamelijk goed, bestaande uit het recht op clientèle dat verbonden is aan het fonds door middel van de elementen die dienen ter exploitatie van het fonds.10 Daarmee wordt bedoeld dat de andere elementen van het fonds, waar ik zo meteen op terug kom, dienen om het fonds te exploiteren; door middel van die elementen worden klanten aangetrokken, en zo ontstaat een meerwaarde.11 In de literatuur wordt aan de clientèle en de andere onlichamelijke elementen van het fonds de commerce het meeste belang toegekend. Deze elementen zouden het fonds de commerce maken tot wat het is, in tegenstelling tot de lichamelijke elementen, die veranderlijk van aard zijn.12

De clientèle en de activiteiten van het fonds moeten van dusdanige aard zijn, dat het fonds daadwerkelijk een handelskarakter (caractère commercial) heeft, wil het onder de regeling van het fonds de commerce vallen. In art. L 110-1 CdC wordt omschreven wat de Code de commerce onder handelsactiviteiten (actes de commerce) verstaat. Het uitoefenen van handelsactiviteiten is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het bestaan van een fonds de commerce. Tevens is nodig dat de activiteiten aan de exploitant de kwaliteit van commerçant (handelaar, winkelier) geven. Ingevolge art. L 121-1 CdC zijn dat degenen die handelsactiviteiten uitoefenen en daar hun beroep van maken.

Bij het fonds de commerce is de clientèle niet afhankelijk van de persoon van de exploitant van het fonds, de handelaar of winkelier, zoals dat wel het geval is bij bijvoorbeeld een arts of advocaat, zo wordt aangenomen. De clientèle wordt vooral in stand gehouden door de omstandigheden waaronder de handel gedreven wordt. Dat onderscheidt het fonds de commerce van andere typen fondsen.13 In de jurisprudentie wordt het fonds libéral, zoals de clientèle van een advocaat of arts, ook vatbaar voor overdracht geacht, maar niet op grond van de regeling van het fonds de commerce. Het is nog niet uitgekristalliseerd of verpanding van een fondslibéral als zodanig ook mogelijk is.14

Ook het fonds artisanal, waarin een ambacht wordt uitgeoefend, moet onderscheiden worden van het fonds de commerce. Desalniettemin is in een bijzondere wet geregeld dat het fonds artisanal verpand kan worden op dezelfde wijze als een fonds de commerce.15 De overdracht van het fonds artisanal is merkwaardig genoeg niet geregeld in die wet. Om die reden zal overdracht (vente)16 ervan via het algemene burgerlijke recht (droit commun)17verlopen, waardoor schuldeisers van de ambachtsman (artisan) niet de bescherming genieten die (zoals uit paragraaf 4.2.2.2 nog zal blijken) bij de overdracht van een fonds de commerce in de wet is voorzien.18 Soms kan een fonds artisanal tevens aangemerkt worden als een fonds de commerce. In dat geval is de regeling van het fonds de commerce van toepassing.19

Voor het fonds agricole, waarin agrarische activiteiten worden uitgeoefend, is een vergelijkbare regeling getroffen als voor het fonds artisanal. Het fonds agricole wordt in de Code rural et de la pêche maritime in art. L 311-3 geregeld, waarbij de regeling van de verpanding van het fonds de commerce van toepassing wordt verklaard. In tegenstelling tot bij het fonds de commerce, waar de handelswaar niet verpand kan worden (zie paragraaf 4.2.3), kan van een fonds agricole ook de voorraad en de veestapel verpand worden. Net als bij het fonds artisanal is voor de overdracht van het fonds agricole geen bijzondere regeling getroffen.20

63. De wet geeft een niet-limitatieve21 opsomming van de elementen waaruit het fonds de commerce kan bestaan: het uithangbord of reclamebord (l’enseigne), de handelsnaam (nom commercial), het recht op het huren van de bedrijfsruimte (droit au bail), het klantenbestand (clientèle) en de nietvaste clientèle (achalandage), de handelswaar (marchandises), het materieel of de uitrusting (matériel ou outillage) en intellectuele eigendomsrechten. Niet alle elementen zullen altijd aanwezig zijn in een fonds de commerce, afhankelijk van de sector waarin het fonds de commerce opereert. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen elementen die essentieel zijn voor de exploitatie van het fonds en elementen die secundair zijn. Het onderscheid is van belang voor de overdracht van het fonds de commerce, zie paragraaf 4.2.2.2.22

Onder de clientèle wordt begrepen het geheel van personen die hun waar gewoonlijk bij de handelaar betrekken of gebruik maken van zijn diensten. Het is duidelijk dat de clientèle niet echt een element is waarvan de eigenaar van het fonds ook eigenaar is, zoals dat bijvoorbeeld van handelswaar gezegd kan worden. Veeleer moet de clientèle beschouwd worden als meerwaarde: goodwill. Hiervóór bleek reeds dat de clientèle als zeer belangrijk – essentieel – onderdeel van het fonds de commerce wordt gezien; zonder clientèle bestaat er geen fonds de commerce. Mede daarom wordt de clientèle door de meeste auteurs niet als element beschouwd, maar als een kwaliteit van het fonds, als het resultaat van het geheel van andere elementen van het fonds of zelfs als doel van de commerçant, teneinde waarvan hij de overige goederen binnen het fonds bij elkaar brengt en inzet. Het wordt uit deze omschrijvingen duidelijk dat enerzijds de clientèle meer is dan een element en anderzijds de clientèle niet op zichzelf staat, maar andere elementen binnen het fonds nodig heeft om te gedijen. Dat de clientèle meer is dan slechts een element, is ook terug te zien in de definitie van het fonds de commerce van Vogel, die ik hiervóór reeds heb weergegeven. Ik kom op de clientèle nog terug in paragraaf 4.2.2.2.23

De Code de commerce spreekt in één adem van de clientèle et achalandage als elementen van het fonds de commerce in art. L 141-5 en L 142-2. Achalandage kan vertaald worden met niet-vaste clientèle (clientèle de passage), de klanten die potentieel aangetrokken kunnen worden vanwege de geografische ligging van het fonds.24 Dit begrip ligt erg dicht tegen dat van clientèle aan en in de literatuur komt daarom bij de bespreking van het fonds de commerce steeds aan de orde of de clientèle en achalandage gezien moeten worden als één en hetzelfde, of als twee afzonderlijke begrippen en dus elementen. Tegenwoordig is de heersende leer dat het onderscheid feitelijk wél, juridisch echter niet van belang is. Toch lijkt het onderscheid van belang, in die zin dat van een fonds de commerce nog niet gesproken kan worden als er slechts sprake is van potentiële clientèle, dus van slechts achalandage en (nog) niet van een clientèle réelle et certaine.25

Een ander onlichamelijk element van het fonds de commerce is het droit au bail, het recht op de huur van de bedrijfsruimte. De Code de commerce gaat uit van de situatie waarin de eigenaar van het fonds de commerce niet zelf eigenaar is van een onroerend goed, maar dit huurt. De situatie kan zich voordoen dat de eigenaar van het fonds de commerce wél eigenaar is van het onroerende goed waarin het fonds de commerce wordt uitgeoefend. Dit onroerende goed is echter geen element van het fonds de commerce, maar is een afzonderlijk rechtsobject. Onroerende goederen kunnen geen deel uitmaken van een fonds de commerce. In sommige situaties zal het droit au bail een essentieel element van het fonds de commerce zijn. In sommige gevallen niet, bijvoorbeeld omdat het fonds geen vaste plaats vereist, zoals bij een marktkoopman, of ook bijvoorbeeld omdat de eigenaar van het fonds ook de eigenaar van het onroerende goed is.26

Het uithangbord of reclamebord (l’enseigne) is een uiterlijk teken, een symbool of benaming, waaraan de winkel of vestiging te herkennen is. Het enseigne hoeft niet fysiek aan een element van het fonds de commerce verbonden te zijn. Omdat het ertoe dient klanten aan te trekken, is het ook zonder vaste bevestiging een element van het fonds de commerce. De handelsnaam (nom commercial) is de benaming waaronder de commerçant zijn activiteiten uitoefent en is zoals gezegd ook een element van het fonds de commerce. Uit art. L 142-2 CdC, de bepaling over verpanding van een fonds de commerce, blijkt dat intellectuele eigendomsrechten ook deel uit kunnen maken van het fonds de commerce.27

Ten slotte maken de handelswaar (marchandises) en het materieel of de uitrusting (matériel ou outillage) deel uit van het fonds de commerce. Deze lichamelijke elementen van het fonds worden in beginsel niet als essentieel beschouwd, maar als secundair. Onder handelswaar moet begrepen worden de materialen die bestemd zijn voor verwerking tot product of die bestemd zijn voor wederverkoop. Met het materieel en de uitrusting wordt gedoeld op het geheel van roerende lichamelijk goederen die de exploitatie van het fonds de commerce duurzaam dienen en waarvan daarom een zekere stabiliteit uitgaat. Willen zij deel uitmaken van het fonds de commerce, dan is vereist dat deze goederen bestemd zijn het fonds de commerce duurzaam te dienen en bovendien eigendom zijn van de eigenaar van het fonds. Gedacht kan worden aan fabriekswerktuigen en meubels. Art. L 142-2 CdC noemt naast het materieel en de uitrusting nog le mobilier commercial, welk begrip eigenlijk hetzelfde inhoudt.28

Een type goed dat toch ook een belangrijk deel kan uitmaken van een onderneming, maar ik nog niet heb besproken, zijn vorderingen. Vorderingen zijn uitgesloten van het fonds de commerce, zij maken er in beginsel geen onderdeel van uit. Schulden zijn evenmin element van het fonds de commerce. De wetgever heeft aan het fonds de commerce geen rechtspersoonlijkheid willen toekennen en er ook geen op zichzelf staand vermogen van willen maken. Voor zover men het fonds de commerce wil beschouwen als feitelijke algemeenheid, kan het om die reden geen passief bezitten.29 Dat schulden uitgesloten zijn van het fonds de commerce, is voorts gelegen in de wens van de wetgever om de verpanding van het fonds de commerce aan te moedigen. Zou het fonds de commerce immers ook schulden omvatten, dan zou een pandhouder moeten dulden dat uit het actief eerst die schulden zouden worden voldaan, alvorens hij zich op het actief zou kunnen verhalen, hetgeen weinig aantrekkelijk is vanuit de pandhouder van het fonds de commerce bezien. Het werd ook niet coherent geacht om dan wel de vorderingen van het fonds de commerce deel uit te laten maken, terwijl de schulden daar niet toe behoorden. Het gevolg is wél dat belangrijke activa, de vorderingen, niet tot het fonds de commerce behoren, hetgeen vanuit de pandhouder bezien óók weinig aantrekkelijk is. Daarnaast snijdt het argument dat het fonds de commerce geen passief kan bevatten omdat het een feitelijke algemeenheid is, geen hout, nu oorzaak en gevolg worden omgedraaid; of iets beschouwd moet worden als een universalité de droit of de fait is een kwestie van classificatie en hangt af van de vraag of de wet er een passif propre aan toekent, en niet andersom.30 Hoe het ook zij, vast staat dat vorderingen en schulden in beginsel31 geen deel uitmaken van het fonds de commerce.32

64. Het fonds de commerce wordt doorgaans gezien als een feitelijke algemeenheid (universalité de fait). Sommige auteurs menen echter dat het een juridische algemeenheid (universalité de droit) is of in het geheel geen algemeenheid. Het Cour de cassation heeft in het verleden wel de term universalitéjuridique gebruikt, een meer neutrale term. Tegenwoordig wordt die term, of simpelweg universalité, ook in de jurisprudentie gebruikt.

Nu het fonds de commerce een algemeenheid is, wordt het gezien als een onlichamelijk roerend goed (meuble incorporel).33