11.3.4 Standaardgeval – toepassing van respect voor persoonlijke levenssfeer

479. Indien een functionaris informatie die hij van een vriend of familielid heeft verkregen, gaat gebruiken in een zakelijke context, kan dat zijn affectieve relatie met de persoon in kwestie schaden. Dit zal al gauw het geval zijn wanneer de informatie betrekking heeft op persoonlijke omstandigheden of wanneer de vriend of het familielid zelf een (contractuele) geheimhoudingsplicht heeft geschonden door de informatie in de privésfeer te delen. Ten aanzien van zulke informatie heeft een functionaris een ‘affectieve geheimhoudingsplicht’. Een dergelijke plicht geldt vanzelfsprekend niet voor alle informatie die in de privésfeer is verkregen; zie het voorbeeld van de opa van de echtgenoot in par. 11.3.2. In beginsel moet het een functionaris worden toegestaan om zijn affectieve geheimhoudingsplichten te honoreren. Zoals gezegd, betekent dit ten eerste dat van hem niet mag worden verwacht dat hij de privaat verkregen informatie deelt met collega’s of met de wederpartij van de rechtspersoon en ten tweede dat van de rechtspersoon niet mag worden verwacht dat die druk uitoefent op de functionaris om zijn affectieve geheimhoudingsplicht te schenden.

480. Maar het betekent niet dat van de functionaris of de rechtspersoon in het geheel geen maatregelen verwacht mogen worden. Afhankelijk van de omstandigheden zal de functionaris vaak wel in staat zijn om schade voor de wederpartij of de rechtspersoon te voorkomen zonder zijn affectieve geheimhoudingsplicht te schenden. Weet hij dat een aan te kopen zaak een gebrek bevat, dan kan hij afzien van de aankoop ervan door de rechtspersoon. Weet de functionaris uit vertrouwelijke bron dat de wederpartij een zeldzame allergie heeft, dan kan hij de wederpartij wat explicieter dan gebruikelijk wijzen op de ingrediënten van het door de rechtspersoon verkochte product. Is de functionaris niet zelf in een positie om een eerder besluit van de rechtspersoon terug te draaien of om in contact te treden met de wederpartij, dan zal soms van hem kunnen worden verwacht dat hij zijn invloed binnen de organisatie aanwendt om schade (inclusief gemist voordeel) voor de rechtspersoon of de wederpartij te voorkomen. Hij kan bijvoorbeeld aan zijn leidinggevende uitleggen dat hij uit vertrouwelijke bron heeft vernomen dat het niet verstandig zou zijn om door te gaan op de ingeslagen weg, maar dat hij er niet méér over kan zeggen. Dit alles hangt vanzelfsprekend af van de omstandigheden van het geval. Zelfs een omfloerste mededeling zal soms de bron of de kern van de informatie al kunnen verraden, bijvoorbeeld indien bekend is dat de levenspartner van de functionaris een hoge positie bekleedt bij de wederpartij of indien reeds geruchten over een bepaald schandaal de ronde doen.

Rust op de betrokken functionaris een affectieve geheimhoudingsplicht, dan kan de vuistregel zoals geformuleerd aan het eind van par. 11.3.2 als volgt worden verfijnd:

481. Een van de omstandigheden die invloed heeft op de maatregelen die mogen worden verwacht, is de voorzienbare relevantie van de informatie. Hoe hoger die voorzienbare relevantie is, hoe eerder maatregelen mogen worden verwacht. Maatregelen mogen naar mijn idee eerder worden verwacht wanneer zonder die maatregelen schade voor de wederpartij dreigt dan wanneer schade of gemist voordeel voor de rechtspersoon dreigt. Dreigt letselschade of een traumatiserende gebeurtenis voor de wederpartij, dan zal het belang van de wederpartij soms zwaarder moeten wegen dan het belang van de functionaris om zijn affectieve relatie niet aan te tasten of om de positie van een vriend of familielid te beschermen. Soms kan dan meer worden gevergd dan slechts de maatregelen die nog mogelijk zijn zonder aantasting van de affectieve geheimhoudingsplicht, en kan doorbreking daarvan verwacht worden. De afweging van belangen die de functionaris ten aanzien daarvan maakt, geldt als een beslissing van de rechtspersoon. Maakt de functionaris een afweging die ten onrechte in het nadeel van de wederpartij uitvalt, dan gelden voor de rechtspersoon de rechtsgevolgen die de toepasselijke norm aan kennis verbindt. Dat wil zeggen: wist de functionaris welk nadeel voor de wederpartij dreigde, maar nam hij desondanks geen maatregelen, dan moet de rechtspersoon de ontstane schade vergoeden, dan kan de wederpartij de overeenkomst vernietigen, enzovoort. Weet de functionaris al bij aanvang van de relatie tussen de rechtspersoon en de wederpartij dat zijn eigen privékennis in die relatie een belangrijke rol kan gaan spelen – terwijl hij van die kennis liever geen gebruik maakt – dan zal soms van de functionaris mogen worden verwacht dat hij voorkomt (of tracht te voorkomen) dat de rechtspersoon en de wederpartij een overeenkomst aangaan.

482. Voorbeelden van de opvattingen in de rechtspraak over het treffen van maatregelen zouden gelezen kunnen worden in twee arresten van het Hof Den Haag. In het eerder behandelde arrest over de directeur van het makelaarskantoor die de schoonzoon was van de koper,1 overwoog het hof dat de directeur het makelaarskantoor instructie had behoren te geven zich van bemiddeling voor de verkoper te onthouden. Een tweede arrest, dat al bij randnummer 469 werd aangestipt, dateert uit 2015 en betreft een makelaar (natuurlijke persoon). Deze trad op voor de kopers van twee appartementen, maar had ook de verkoper, zijn zwager, eerder bij diens aankoop van de appartementen bijgestaan. Het hof overwoog:

483. Dergelijke overwegingen betreffen de vraag wat van de wetende functionaris kan worden gevergd. Ze leiden tot een tweede vraag: welke eisen stellen de opvattingen in het maatschappelijk verkeer op dit vlak aan de rechtspersoon? Met andere woorden: welke organisatieplicht heeft de rechtspersoon ten aanzien van de vertrouwelijke privékennis van zijn functionarissen? Rechtspersonen kunnen het risico dat handelende functionarissen met relevante privékennis niet de benodigde maatregelen treffen, in enigerlei mate beperken. Zo kunnen zij richtlijnen voor het personeel opstellen over de omgang met privé-informatie.3 Ook kunnen zij trachten een zodanig veilige en open cultuur te creëren dat medewerkers zo weinig mogelijk aarzeling zullen hebben om dilemma’s voor te leggen aan hun leidinggevende. Voor de toerekening van de privékennis aan de rechtspersoon zal het naar mijn mening echter weinig verschil maken of de rechtspersoon kan aantonen dat hij voldoende maatregelen op dit vlak heeft getroffen. Heeft de (wetende en handelende) functionaris naar aanleiding van de vertrouwelijke privé-informaties niet de maatregelen genomen die redelijkerwijs getroffen konden worden zonder of met minimale schending van de affectieve geheimhoudingsplicht, dan lijkt dit nalaten mij typisch iets dat voor risico van de rechtspersoon komt.4

484. Hetgeen hiervoor is overwogen over informatie die de functionaris heeft verkregen binnen een affectieve relatie, zal in voorkomende gevallen ook opgaan voor informatie die de functionaris bezit over zichzelf. Het zal de functionaris soms zijn toegestaan dergelijke privékennis niet te delen – zodat de rechtspersoon een beroep toekomt op het feit dat de functionaris die kennis niet heeft gebruikt. Een beroep van de rechtspersoon op onbekendheid met deze informatie zal naar mijn idee sneller opgaan naar mate het onderwerp van de informatie meer taboe is (gezondheid, seksuele voorkeur) en minder naar mate het onderwerp nauwer is gerelateerd aan de werkzaamheden van de functionaris (persoonlijke zakelijke mislukkingen in het verleden, strafrechtelijke veroordelingen wegens fraude). Vanuit het perspectief van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is verklaarbaar dat minder terughoudendheid wordt betracht bij toerekening van dit type kennis. Ten aanzien daarvan heeft de functionaris ten eerste geen affectieve geheimhoudingsplicht: het delen van informatie over hemzelf schaadt niet noodzakelijkerwijs de belangen van zijn naasten. Ten tweede zal de functionaris informatie over zichzelf doorgaans wel op zijn netvlies hebben; een gebrek aan alertheid hoeft niet snel te worden verondersteld. Het belang van de functionaris om zijn reputatie niet te schaden, blijft wel bescherming verdienen. Een functionaris zal ‘zakelijke’ persoonlijke informatie echter lang niet altijd om die reden achterhouden, maar eerder ter verrijking van zichzelf of van de rechtspersoon. Dan is er in beginsel geen reden voor een uitzondering op het uitgangspunt dat de privékennis van de functionaris aan de rechtspersoon wordt toegerekend.

485. Een illustratie van dit punt vormt de conclusie van A-G Huydecoper bij Van Vliet Beheer/Van Galen q.q. (door de Hoge Raad afgedaan onder verwijzing naar art. 81 RO).5 Die zaak draaide om de heer B, die feitelijk bestuurder was van B.C. van Vliet Beheer BV (hierna: Van Vliet). Al ongeveer acht jaar voordat hij voor Van Vliet diensten ging verrichten, was B persoonlijk failliet verklaard. B liet een Belgische rechtspersoon factureren voor de diensten die hij voor Van Vliet verrichtte. B verzorgde zelf namens Van Vliet de betalingen aan de Belgische rechtspersoon. De curator stelde zich op het standpunt dat Van Vliet onrechtmatig had gehandeld door de betalingen ‘om te leiden’ via de Belgische rechtspersoon en die dus niet aan de boedel van B te doen toekomen. Het hof had de curator gelijk gegeven. Van Vliet bepleitte in cassatie dat de kennis van de feitelijk bestuurder niet aan haar mocht worden toegerekend, onder meer6 omdat die kennis B ‘persoonlijk’ betrof. A-G Huydecoper was het daar niet mee eens. Faillissement is volgens hem een publieke aangelegenheid, waarmee belangen van vele betrokkenen gemoeid plegen te zijn. Huydecoper memoreerde ook dat de wet in belangrijke mate uitgaat van de hypothese dat een faillietverklaring algemeen bekend mag worden verondersteld. Dat het hier ging om het eigen faillissement van de feitelijk bestuurder zag hij als min of meer toevallige bijkomstigheid.

Houdt een functionaris informatie over zichzelf achter om zichzelf of de rechtspersoon te verrijken ten koste van de wederpartij, dan zal het belang van de wederpartij al gauw de doorslag geven. Heeft de wederpartij de informatie voor collega’s verzwegen en alleen zichzelf verrijkt, niet de rechtspersoon, dan zal deze toerekening voor andere belanghebbenden binnen de rechtspersoon moeilijk te slikken zijn. Zij wisten immers van niets en hebben part noch deel gehad aan de benadeling van de wederpartij. In een standaardsituatie is dit in beginsel echter onderdeel van het risico dat aan rechtspersonen is toebedeeld.

486. Wanneer een functionaris in zijn privésfeer iets waarneemt, zal hij doorgaans minder snel signaleren dat deze waarneming van belang is voor zijn activiteiten voor de rechtspersoon dan wanneer hij aan het werk is. Eerder schreef ik al dat die geringere alertheid ook aan de functionaris moet worden toegestaan; deze is onderdeel van de ontspanning waarop een functionaris buiten werktijd recht heeft. Dit brengt mee dat er voor de rechtspersoon ruimte bestaat om zich erop te beroepen dat de handelende functionaris de relevante kennis niet had omdat de informatie in de privésfeer verkregen is – en daarom niet beklijfde. Dit is een uitzondering op het meer algemene principe dat iemand zich er niet op kan beroepen dat hij geen (subjectieve) kennis had, indien hij bijvoorbeeld een ontvangen brief niet heeft gelezen of niet de oplettendheid heeft betracht die van een redelijk denkend en handelend persoon mag worden verwacht.7

In dit verband zou zelfs kunnen worden gezegd dat binnen het individu wel kennisversplintering mogelijk is, namelijk wanneer een deel van de vereiste kennis daadwerkelijke, actieve kennis is, en een deel van de kennis feitelijk niet méér behelst dan de toegang tot bepaalde informatie. Als voorbeeld neem ik een financieel adviseur die in dienst treedt bij een grote bank en de portefeuille van zijn voorganger toebedeeld krijgt, met daarin de dossiers van honderden klanten. Het kan goed gebeuren dat deze adviseur in privé informatie verkrijgt die impact heeft op de persoonlijke financiële situatie van een van die klanten, maar dat de adviseur niet paraat heeft dat deze persoon tot zijn portefeuille behoort. Had hij de informatie tijdens zijn werk verkregen, dan had hij vermoedelijk aanleiding gehad om zijn klantenbestand te raadplegen. Dat zou hem dan reden hebben gegeven om de klant een bepaald financieel advies te geven en zo de zorgplicht van de bank jegens de klant te vervullen. In de privésfeer zal die aanleiding er vaak niet zijn. De functionaris wist dan niet daadwerkelijk dat zijn klant naar aanleiding van de informatie bepaald advies nodig had en, zo verdedig ik, hij behoorde dat ook niet te weten. Aangezien zijn (objectieve) kennis of het gebrek daaraan heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon, behoorde ook de rechtspersoon niet te weten dat de klant het bedoelde advies nodig had. In par. 9.12.2 betoogde ik dat de ‘voorzienbaarheid’ van de relevantie van informatie objectief moet worden opgevat. Is de kennis in de privésfeer verkregen, dan bestaat echter ruimte voor het verweer dat de relevantie van de informatie voor deze functionaris in deze omstandigheid niet voldoende voorzienbaar was.

Daarnaast mag er in mijn ogen wel enig begrip bestaan voor de schroom die een functionaris soms zal ervaren om zelf in actie te komen naar aanleiding van privékennis, en om dus zelf werk en privé te gaan vermengen.

487. Een illustratie van begrip in de rechtspraak voor geringere alertheid of schroom vormt een arrest van het Gemeenschappelijk Hof uit 2011.8 In die zaak vorderde Kildare Properties Ltd (hierna: Kildare), de verhuurder van een bar, ontbinding van de huurovereenkomst. Een van de redenen daarvoor was dat de huurder in strijd met de huurovereenkomst het gehuurde had uitgebreid met bouwsels die niet orkaanbestendig zijn. De huurder stelde dat de verhuurder hiervan op de hoogte was, maar er niet tijdig over had geklaagd in de zin van art. 6:89 BW. Het recht op ontbinding zou daarom zijn vervallen. Het hof overweegt:

Of een beroep van de rechtspersoon op geringere alertheid of schroom van de functionaris kan slagen, hangt vanzelfsprekend af van de overige omstandigheden van het geval. Naar mate de voorzienbare relevantie van de informatie groter is, zal een beroep op de geringere alertheid minder snel zijn toegestaan. Er mag dan eerder worden aangenomen dat het feit in kwestie de functionaris zal zijn opgevallen of indruk op hem zal hebben gemaakt, of dat dit bij een behoorlijk functionerende functionaris het geval had behoren te zijn. Ook de positie van de functionaris zal een rol kunnen spelen. Naar mijn inschatting wordt aan een functionaris die binnen de rechtspersoon een grote verantwoordelijkheid draagt, minder onoplettendheid in de privésfeer toegestaan en iets minder terughoudendheid bij het mengen van werk en privé. Zie daarover verder par. 11.3.6.

488. De problematiek van het niet-treffen van maatregelen op het werk naar aanleiding van in de privésfeer verkregen informatie is ook bij de Hoge Raad aan de orde geweest, namelijk in Rabobank Gorredijk.10 Het onderwerp is daar echter slechts summier behandeld. In die zaak, waarover ik eerder al schreef in par. 9.7, was een bericht over het overlijden van een klant van Rabobank (de heer Van Dam) wel terechtgekomen bij de bancaire afdeling ten behoeve van de blokkering van rekeningen, maar niet doorgegeven aan de functionaris die binnen de bank assurantiebemiddelingswerkzaamheden verzorgde. Daarom werd ook de verzekeraar van de overledene niet geïnformeerd. Na een brand weigerde de verzekeraar als gevolg hiervan uit te keren, waarop de erven Rabobank aanspraken. In de procedure is vast komen te staan dat de medewerker die binnen Rabobank belast was met de assurantieportefeuille “uit eigen hoofde”11 wist van het overlijden.12 Het hof oordeelde dat op de bank niet de plicht rustte om, nadat de bancaire afdeling was geïnformeerd, op eigen initiatief na te gaan of het overlijden consequenties had voor enige verzekering die wijlen Van Dam door tussenkomst van de bank als assurantietussenpersoon zou hebben gesloten. Dat de assurantiemedewerker uit eigen hoofde van het overlijden wist, achtte het hof niet relevant. De Hoge Raad oordeelde dat een bank die naast haar gewone bankactiviteiten mede het assurantiebemiddelingsbedrijf uitoefent, zich niet aan haar verplichtingen als assurantietussenpersoon kan onttrekken met het betoog dat het overlijden van de verzekeringnemer als gevolg van de wijze waarop dat overlijden aan de bank is bericht, slechts aan haar met bancaire activiteiten belaste werknemers bekend is geworden. De Bank was gehouden naar aanleiding van het overlijdensbericht het nodige te verrichten om zich in staat te stellen te doen wat een assurantietussenpersoon in geval van overlijden van de verzekeringnemer behoort te doen. De Hoge Raad overwoog vervolgens (cursivering toegevoegd, BK):

Uit de gecursiveerde zin lijkt te volgen dat de Hoge Raad vindt dat het er in het geheel niet toe doet in welke context de medewerker de informatie heeft verkregen. Waarom dat er niet toe zou doen, wordt niet duidelijk. Bij bestudering van deze overweging moet in aanmerking worden genomen dat deze ten overvloede is gegeven. Als de bancaire afdeling de informatie had moeten toezenden aan de assurantiebemiddelingsafdeling, is irrelevant of de assurantiemedewerker de informatie daarnaast ook uit eigen hoofde had. Aan de geciteerde overweging moet mijns inziens daarom niet te veel gewicht worden toegekend. Onduidelijk is daarnaast wat partijen hadden gesteld over de toerekening van deze kennis uit anderen hoofde.

489. Indien de assurantietussenpersoon nu uitsluitend uit anderen hoofde kennis had gehad van het overlijden van wijlen Van Dam, had de zaak dan een andere uitkomst moeten hebben? Wat mij betreft niet noodzakelijkerwijs. Factoren waaraan in deze zaak veel gewicht toekomt, zijn de strekking van de norm en de voorzienbaarheid van de relevantie van de informatie.14 De norm in kwestie is de zorgplicht van de assurantietussenpersoon; deze strekt ter bescherming van de belangen van de verzekerde. Voor een assurantietussenpersoon is goed voorzienbaar dat het niet-melden van het overlijden van de verzekerde aan de verzekeraar ingrijpende consequenties kan hebben voor de dekking. In die context is begrijpelijk dat van de functionaris van de assurantietussenpersoon wordt verwacht dat die zijn kennis van het overlijden uit eigen hoofde gebruikt om de belangen van de erfgenamen van de verzekerde te beschermen. Bovendien betrof het hier geen vertrouwelijke informatie en dreigde dus geen schending van een affectieve geheimhoudingsplicht. Niettemin bestaat er naar mijn idee ruimte voor het verweer dat de functionaris in kwestie zich niet heeft gerealiseerd dat de brandverzekering van de heer Van Dam in zijn portefeuille viel of dat hij aarzelde om ongevraagd actie te ondernemen naar aanleiding van iets wat hij in privé had vernomen.