8.13.2 Akkoordprocedure voor de (grotere) uitzonderingsgevallen

Het feit dat liquidatie in de regel de voorkeur zal genieten boven een herstructurering, neemt niet weg dat zich nog steeds situaties kunnen voordoen waarin de verwachte opbrengst bij een verkoop tegen betaling in contanten (liquidatie), vanwege het “fire sale” karakter van een onmiddellijke verkoop, gebrek aan liquiditeit in de markt en/of andere omstandigheden, zo ver beneden de gepercipieerde waarde van de onderneming ligt, dat de crediteuren er de voorkeur aan geven om de onderneming in de vorm van verschillende financiële instrumenten zelf over te nemen (herstructurering). Het is met name voor deze situaties dat het zelfstandig dwangakkoord dienst zal doen. Zie ook paragraaf 3.4.3 hiervoor.

De inzet van een akkoordprocedure voor een herstructurering zal naar mijn verwachting voorbehouden blijven voor de grotere gevallen (en dan vooral die waarin financieringsproblemen en geen operationele of commerciële problemen aan de orde zijn). Een verkoop door middel van een liquidatieprocedure is in de regel veel sneller en goedkoper tot stand te brengen dan een akkoord. Dit zal zeker voor kleinere ondernemingen doorslaggevend zijn. Hoewel de drempel kan worden verlaagd door de akkoordprocedure zo toegankelijk en efficiënt mogelijk in te richten, zal een herstructureringsprocedure altijd relatief traag en duur blijven vanwege de noodzakelijke crediteurenraadpleging en stemming, de inherente noodzaak van een subjectieve waarderingsexercitie en een kostbare en tijdrovende gerechtelijke waarderingsprocedure in geval van een dispuut over de waardering, en de noodzaak om ook geschillen aan de passivazijde (over het verdelingsvraagstuk) op te lossen voordat de continuïteit en waarde van de onderneming kan worden veiliggesteld (wat een navenant grote behoefte aan “boedelfinanciering” met zich brengt). Crediteuren zullen eerder bij een grotere onderneming een herstructurering overwegen omdat de gevreesde prijsafslag bij een suboptimale verkoop in het kader van een mogelijke liquidatie (in ieder geval in absolute termen) bij een grotere onderneming navenant groter zal zijn1 en de grotere belangen het eerder lonend maken om de noodzakelijk “boedelfinanciering” te verstrekken en de kosten te maken en de tijd en inspanning te leveren die een herstructurering door middel van een dwangakkoord vergen.

Een herstructurering kan inhouden dat de out of the money crediteuren en aandeelhouders uit de kapitaalstructuur moeten worden verwijderd, nieuwe financiers moeten worden toegelaten, aandelen in de vennootschap in andere handen moeten komen en/of dat de voorwaarden van bestaande schuld moeten worden aangepast en in the money financiers in andere vorm of tegen gewijzigde condities moeten doorfinancieren.

De huidige akkoordregeling is voor deze doeleinden onbruikbaar. Het huidige akkoord is allereerst slechts beschikbaar in surseance of faillissement. De noodzaak om surseance of faillissement te openen, veroorzaakt de schade die men nu juist wenst te voorkomen. Daarnaast zijn met de huidige akkoordregeling de beoogde gevolgen niet te bereiken. Onder de huidige regeling is uitsluitend de schuldenaar (lees: de controlerend aandeelhouder) bevoegd een akkoord aan te bieden. Het akkoord heeft slechts werking tegen één categorie schuldeisers, namelijk die van ongesecureerde concurrente crediteuren. Tegen alle andere soorten partijen in de kapitaalstructuur, waaronder gesecureerde crediteuren, preferente crediteuren, en aandeelhouders, heeft het huidige akkoord geen werking. Het huidige akkoord is daarom in de meeste gevallen nutteloos.2 De praktijk heeft aan een effectieve akkoordregeling buiten surseance en faillissement zonder meer behoefte.

Het blijft echter goed om voor ogen te houden dat het pre-insolventieakkoord een instrument zal blijven voor uitzonderingsgevallen.3 Voor de hoofdmoot van de gevallen zal nog steeds een liquidatieprocedure worden gebruikt.

In het kader van hervorming van het insolventierecht ligt grote nadruk op het redden van levensvatbare ondernemingen (“business rescue”).4 Te vaak is de veronderstelling daarbij nog steeds dat business rescue uitsluitend door middel van een herstructurering plaats zou kunnen vinden (debt restructuring) en dat liquidatie per definitie tot een piecemeal verkoop zou leiden. Internationale beleidsmakers, waaronder de Europese Commissie (zie paragraaf 9.10 hierna) lijken onvoldoende aandacht te hebben voor het feit dat een business rescue in veel zo niet de meeste gevallen juist alleen door middel van een snelle going concern verkoop (liquidatie) te realiseren is. Verkoop aan een derde bevordert ook een ander beleidsdoel van het insolventierecht, te weten een efficiënte allocatie van middelen.5 Men zou dan ook met recht kunnen stellen dat de meeste aandacht naar een effectieve liquidatieprocedure uit zou moeten gaan.6