III.7.4.1 Vergelijking van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad

In de paragrafen hiervoor is de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad over het nemo-teneturbeginsel besproken. Het is niet evident dat deze twee rechtsprekende instanties bij een onduidelijk beginsel, zoals het nemo-teneturbeginsel, dezelfde lijn voor de beoordelingen van schendingen hanteren. Daarnaast stellen het EVRM en het EHRM ‘slechts’ minimum mensenrechtelijke waarborgen, waarbij Nederland en de Hoge Raad de ruimte hebben om burgers meer bescherming te bieden. In deze paragraaf vergelijk ik de rechtspraak over het nemo-teneturbeginsel van de Hoge Raad met die van het EHRM om te beoordelen in welke mate zij overeenkomen.

Beide instanties zien het nemo-teneturbeginsel als een relatief recht.1 Er kunnen omstandigheden zijn – zoals in het verkeersstrafrecht of het belastingrecht – waarbij expliciet wordt overwogen dat in het algemeen belang schadelijker is om het nemo-teneturbeginsel in volle omvang te laten gelden, dan om het toepassingsbereik van het beginsel te beperken.2 De overweging van het EHRM in de zaak Marttinen3 lijkt daarbij sterk op de overweging van de Hoge Raad in een zaak over het niet overleggen van de gevorderde bescheiden.4 Naast dat het nemo-teneturbeginsel geen onvoorwaardelijk recht is, hechten beide instanties in beslissende mate belang aan het gebruik van het onder dwang verkregen/niet in vrijheid afgegeven materiaal.5 Alleen als het afgedwongen bewijs wordt gebruikt, wordt het nemo-teneturbeginsel geschonden. In de zaak Van Weerelt heeft het EHRM de waarborg van de Hoge Raad dat het in de belastingzaak afgedwongen materiaal niet in een strafprocedure mag worden gebruikt als relevante en voldoende waarborg geaccepteerd.

Volgens mijn interpretatie van de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad over het nemo-teneturbeginsel maken beide instanties wel gebruik van verschillende uitgangspunten om tot een schending van het beginsel te komen. Het EHRM gebruikt een means based-invulling van het beginsel en zet bij de beoordeling ‘ongeoorloofde dwang’ voorop door de volgende drie criteria te gebruiken: (1) de mate en aard van dwang die werd gebruikt om het bewijs te verkrijgen; (2) relevante waarborgen in de procedure en; (3) de manier waarop het bewijs wordt gebruikt. Met het eerste en tweede criteria tezamen wordt beoordeeld of het ingezette middel ter verkrijging van het bewijs geoorloofd is. Ongeoorloofde middelen kunnen worden gezien als inbreuk op het nemo-teneturbeginsel. Om van een schending te spreken, is het derde criterium relevant, namelijk de vraag naar waarvoor het bewijs wordt gebruikt.

De Hoge Raad, daarentegen, stelt de ‘aard van het bewijs’ voorop. De inhoud van documenten bepalen volgens de Hoge Raad of het bewijs afhankelijk of onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Dit is een materialbased-invulling aan het nemo-teneturbeginsel geeft. De Hoge Raad oordeelt namelijk aan de hand ‘van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd’ of het gebruik van het document het nemo-teneturbeginsel schendt.6 Ten eerste is het onlogisch om het bestaan van een document te verbinden met de inhoud. De inhoud bepaalt niet of iets al is gecreëerd of nog door een handeling van de verdachte in het leven wordt geroepen. Ten tweede besteedt het EHRM geen aandacht aan de inhoud van documenten (in J.B. overweegt hij zelfs dat de inhoud onbekend is), maar op welke wijze de documenten worden verkregen

Naar mijn mening rechtvaardigt dit onderscheid de conclusie dat de Hoge Raad een material based- en het EHRM een means based-invulling geven aan het beginsel. De Hoge Raad stelt mijns inziens namelijk centraal dat het nemo-teneturbeginsel van zijn betekenis wordt ontdaan als het gaat om een testimonial verklaring, onafhankelijk of deze wordt uitgesproken of al eerder op schrift is gesteld. Het EHRM benadert de schending vanuit de (on)geoorloofdheid van het ingezette middel om het bewijs te verkrijgen.