6.3.6 Welke gedragingen behoren tot ‘het verrichten van een rechtshandeling’?

155. Het onderwerp van deze subparagraaf hangt samen met dat van de vorige. Aan het moment dat de rechtspersoon gebonden raakt aan een rechtshandeling, gaan vaak vele gedragingen van diverse personen vooraf. Er bestaat geen vast criterium dat bepaalt welke gedragingen behoren tot het verrichten van de rechtshandeling. Daarmee is onduidelijk wiens kennis nog aan de rechtspersoon kan worden toegerekend op grond van art. 3:66 lid 2 BW. Nederlandse jurisprudentie geeft enkele aanknopingspunten.

156. In Engelvaart/Brusselsche Bank (1930) oordeelde de Hoge Raad over een geval waarin een klant van een bank wegens bedrog de nietigheid inriep van een overeenkomst tot koop van aandelen. Volgens de klant had de hoofdinspecteur van de bank hem voorgelogen over de waarde van de aandelen. De aandelen waren aan de klant verkocht door een andere, kennelijk onwetende functionaris. Voor de Hoge Raad volstond niet dat de hoofdinspecteur de aandelen had aangeprezen; vereist was dat diezelfde gevolmachtigde de volmachtgever had vertegenwoordigd bij “het voorbereiden of afsluiten der overeenkomsten”.1 De klant bleef dus gebonden aan de koop. De overweging van de Hoge Raad impliceert dat voor toerekening van kennis volstaat (althans in 1930 volstond) dat de gevolmachtigde de rechtshandeling heeft voorbereid. Een verdere eis, zoals het mede-sluiten van de overeenkomst, werd niet gesteld. Wel vatte de Hoge Raad ‘voorbereiden’ vrij beperkt op door het aanprijzen daar niet onder te scharen.2

Meijers uit in zijn noot onder het arrest kritiek op deze beslissing: volgens hem leidt het standpunt van de Hoge Raad ertoe dat bij een rechtspersoon een contract onaantastbaar wordt, ook al is het door bedrog tot stand gekomen, mits maar het bedrog door een andere vertegenwoordiger gepleegd wordt dan hij die het contract namens de rechtspersoon sluit. Volgens Meijers mag het er “slechts op aan[komen] of [de wederpartij] degene die het bedrog pleegt met de vertegenwoordigde mag identificeeren. Dit mag hij doen van het oogenblik, dat de bedrieger in zijn functie van vertegenwoordiger, d.w.z. bij de vervulling van de hem opgedragen taak, het bedrog pleegt.” Dit gevaar van misbruik kan een reden zijn om het ‘aandeel’ in de totstandkoming van de rechtshandeling bij functionarissen van een rechtspersoon ruim op te vatten.

Van der Grinten en Kortmann achten voldoende dat “het handelen van hem die het bedrog pleegde – mede – tot de overeenkomst heeft geleid.”3 Dat is een ruimer en soepeler criterium dan de Hoge Raad hanteerde in Engelvaart/Brusselsche Bank. Voor de toerekening van wetenschap van benadeling in het kader van de actio pauliana (art. 3:45 BW) eisen Van der Grinten en Kortmann dat de collega die niet de paulianeuze koop sloot een “substantieel aandeel” in de totstandkoming van de overeenkomst had. Dat lijkt een strengere eis dan de auteurs stellen bij bedrog. Een reden voor het verschil wordt niet gegeven. Op basis van het type kennis dat door de relevante norm wordt vereist, zou men het eerder andersom verwachten: een beroep op bedrog kan pas slagen wanneer de wederpartij subjectieve kennis (opzet) heeft, terwijl de actio pauliana al kan worden ingeroepen wanneer de wederpartij van de schuldenaar behoorde te weten van de benadeling. Het licht voor de hand dat aan de betrokkenheid van de ‘wetende-maarniet- handelende’ gevolmachtigde hogere eisen worden gesteld bij een beroep op bedrog dan bij de actio pauliana.

157. In Dijkstra/Batstra oordeelde de Hoge Raad dat het voeren van overleg met een derde niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling.4 De koper van een verzakkend huis sprak de (particuliere) verkoper aan tot schadevergoeding. De aannemer van de verkoper had, ondanks een verplichting daartoe in de bouwvergunning, geen overleg gevoerd met de gemeente over de wijze van fundering. Volgens het hof kwam het niet-voeren van overleg voor rekening van de verkoper en had de verkoper aldus het gebrek in de fundering behoren te kennen:

De Hoge Raad vernietigde dit oordeel. De objectieve kennis (het ‘behoren te weten’) van de aannemer mocht niet aan de verkoper worden toegerekend op de voet van art. 3:66 lid 2 BW:

Het voeren van overleg met een derde vormt dus geen rechtshandeling. Naar mijn mening mag uit dit arrest niet worden afgeleid dat art. 3:66 lid 2 BW nooit analoog kan worden toegepast op overleg; essentieel in deze zaak was dat het overleg betrof met een derde. Dat komt aan de orde in par. 6.3.7.

158. Een arrest van het Hof Amsterdam uit 1998 illustreert in het bijzonder dat het lastig kan zijn om te bepalen welke gedragingen vallen binnen ‘het verrichten van een rechtshandeling’.6 Randstad Uitzendbureau BV had het faillissement aangevraagd van Hello Magazine BV. Een dag voor de zitting waarbij die aanvraag zou worden behandeld, kwamen beide partijen via hun advocaten overeen dat Randstad genoegen zou nemen met betaling van een deel van haar vordering. Na betaling zou de faillissementsaanvraag worden ingetrokken. Tijdens de zitting, waar Randstad werd vertegenwoordigd door een kantoorgenoot van haar procureur, 7 bleek dat meerdere partijen het faillissement van Hello Magazine hadden aangevraagd. De aanvragen werden aangehouden. Randstad ontving vervolgens de overeengekomen betaling, maar korte tijd later werd een van de andere verzoeken tot faillietverklaring toegewezen. De curator vernietigde de betaling op grond van art. 47 Fw, volgens welk artikel de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld kan worden vernietigd indien de ontvanger van de betaling op het moment van ontvangst wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd. Randstad ontkende wetenschap te hebben gehad van de andere faillissementsaanvragen. Volgens het hof moest de wetenschap van Randstads procesvertegenwoordiger gelden als wetenschap van Randstad zelf, omdat hij Randstad bij de zitting vertegenwoordigde.8 Complicatie in deze zaak is dat de vernietigde rechtshandeling de betaling aan Randstad is. Het is niet evident dat de kantoorgenoot van Randstads procureur in de totstandkomingdaarvan een aandeel had. Randstads procesvertegenwoordiger was gevolmachtigd tot het instemmen met het aanhouden van de zitting. Op grond van art. 3:66 lid 2 BWgeldt de kennis die een gevolmachtigde opdoet bij het verrichten van de ene rechtshandeling niet tevens als kennis van de volmachtgever in het kader van een andere rechtshandeling, indien de gevolmachtigde in die andere rechtshandeling geen aandeel heeft. Van Schaick veronderstelt dat de procesvertegenwoordiger het in zijn macht had om de betaling aan Randstad te voorkomen en ziet dat als diens aandeel in de ontvangst van die betaling.9 Dat is een mogelijke uitleg, al wordt de ingrijpmacht van de kantoorgenoot van de procureur daarbij wellicht overschat. Naar mijn mening moet in dit geval het begrip rechtshandeling ruim worden opgevat. De redenering is dan als volgt. De procesvertegenwoordiger van Randstad ter zitting was een ondergevolmachtigde van de advocaat die de betalingsregeling trof (art. 3:64 BW). Ik neem aan dat de volmacht aan de advocaat ook de afwikkeling van de betalingsregeling omvatte, waaronder het instemmen met aanhouding en het intrekken van de faillissementsaanvraag. Door een procureur opdracht te geven naar de zitting te gaan en hem de vrije hand te laten om zijn kantoorgenoot af te vaardigen, heeft de advocaat van Randstad ervoor gekozen om de mogelijkheid om kennis te nemen van belangrijke ontwikkelingen voor rechtshandelingen waartoe hij gevolmachtigd was, over te laten aan een ander. Met andere woorden: de ondergevolmachtigde had een aandeel in de totstandkoming van de betaling door ter zitting in te stemmen met aanhouding. De ‘rechtshandeling’ in de zin van art. 3:66 lid 2 BW bestond dan dus uit het aangaan en afwikkelen van de betalingsregeling. Deze benadering is meer in lijn met de overwegingen van het hof en vergemakkelijkt ook de toepassing van art. 3:66 lid 2 BWin andere gevallen. Veelal zal de opdracht aan een gevolmachtigde immers het tot stand brengen van een bepaald rechtsgevolg inhouden en niet zozeer het verrichten van een specifieke rechtshandeling. Voor het bereiken van het rechtsgevolg kunnen meerdere rechtshandelingen nodig zijn waarop meerdere personen invloed hebben.

159. De vraag wat wel en niet (meer) kan worden gerekend tot een rechtshandeling speelt niet alleen bij de toepassing van art. 3:66 lid 2 BW. In rechtspraak over de actio pauliana is geregeld aan de orde of de diverse rechtshandelingen kunnen worden gezien als een samenstel dat in zijn geheel beschouwd de crediteuren heeft benadeeld.10 Wanneer een gevolmachtigde een aandeel had in één van die samenhangende rechtshandelingen, kan zijn kennis wellicht ook in aanmerking worden genomen bij de overige rechtshandelingen. In twijfelgevallen zal de kennis moeten worden toegerekend aan de hand van de criteria en factoren die gelden bij kennisversplintering. Zie daarover hoofdstuk 9.