11.3.3 Eerste verklaring voor terughoudendheid bij toerekening: respect voor de persoonlijke levenssfeer

474. Met respect voor de affectieve geheimhoudingsplicht bedoel ik het volgende. Functionarissen moeten in staat worden gesteld om waardevolle affectieve relaties aan te gaan en te onderhouden. Om dat te kunnen doen, is vereist dat functionarissen binnen hun privésfeer in vertrouwen zaken kunnen delen met familie, geliefden, vrienden en kennissen. Onderdeel van affectieve relaties is dat iemand aan de ander vrijelijk kan vertellen wat hij heeft meegemaakt, waar hij wakker van ligt, waarvan hij boos, verdrietig, blij, gelukkig enzovoort wordt. Geregeld zal een functionaris daarbij, vooral binnen een intieme relatie, zaken over zijn werk meedelen ten aanzien waarvan hij jegens zijn werkgever of anderszins een geheimhoudingsplicht heeft.3 Het meedelen ‘in vertrouwen’ betekent dat de persoon die zich uit, erop moet kunnen vertrouwen dat de ander niet verder zal vertellen wat hij heeft gehoord (of, afhankelijk van het type gegevens, slechts binnen een intieme kring). De gesprekspartner zal op zijn beurt vaak functionaris zijn bij een andere rechtspersoon. Indien de gesprekspartner de gegevens die iemand hem in de privésfeer in vertrouwen heeft meegedeeld, gaat gebruiken in een zakelijke context, zal dit al gauw het vertrouwen binnen de relatie schaden. Dit gebruik kan zelfs schade toebrengen aan de vriend of het familielid in kwestie, bijvoorbeeld omdat het leidt tot diens ontslag. Indien naar verkeersopvattingen functionarissen in staat moeten worden gesteld om affectieve relaties te onderhouden, brengt dit mee dat de rechtspersoon in beginsel niet van de functionaris mag eisen dat die hetgeen hem in vertrouwen is meegedeeld, aanwendt ten behoeve van de rechtspersoon.4 Onder ‘ten behoeve van de rechtspersoon’ versta ik mede: ten behoeve van het vervullen van de plichten van de rechtspersoon jegens derden. Indien rechtspersonen dit volgens de opvattingen in het maatschappelijk verkeer niet van hun functionarissen mogen verlangen, eisen die opvattingen evenmin dat rechtspersonen aan hun functionarissen de plicht opleggen of op hen druk uitoefenen om deze vertrouwelijke informatie ten behoeve van de rechtspersoon aan te wenden. Met andere woorden: de organisatieplicht van rechtspersonen5 is niet zo veelomvattend dat rechtspersonen van hun functionarissen behoren te eisen dat die informatie opslaan, doorgeven en gebruiken die aan hen binnen een affectieve relatie in vertrouwen is meegedeeld – althans niet onverkort.

475. Voor dit fenomeen gebruik ik de term ‘affectieve geheimhoudingsplicht’: mensen hebben jegens hun familie, vrienden, enzovoort een affectieve geheimhoudingsplicht. Dit is geen rechtsplicht en geen obliegenheit, want schending ervan leidt niet tot een plicht tot schadevergoeding jegens degene met wie de affectieve relatie bestaat, en evenmin tot verlies van juridisch voordeel ten opzichte van die persoon. Schending van de affectieve geheimhoudingsplicht leidt (in potentie) tot beschadiging van de affectieve relatie. De affectieve geheimhoudingsplicht is niet absoluut, maar wel een gezichtspunt waar veel gewicht aan kan toekomen. Indien de vraag naar doorbreking ervan zich voordoet, wordt feitelijk van de functionaris gevraagd om het belang van zijn familielid of vriend en zijn eigen belang bij de relatie met die persoon af te wegen tegen het belang van de rechtspersoon en diens wederpartij.

476. Respect voor de persoonlijke levenssfeer houdt ten tweede in dat een functionaris informatie over zichzelf tot op zekere hoogte voor zichzelf mag houden. Zijn belang bij het afschermen van informatie kan liggen in de bescherming van zijn reputatie en zijn kansen op de arbeidsmarkt, maar ook in de bescherming tegen – bijvoorbeeld – spot en impertinente vragen van collega’s. Bij gebrek aan betere termen zou ik willen zeggen dat de functionaris een rechtens te respecteren belang heeft bij de bescherming van zijn reputatie of anonimiteit. De informatie kan onderwerpen in de taboesfeer betreffen, zoals de seksuele voorkeur of ziektegeschiedenis van de functionaris, maar ook vroegere zakelijke mislukkingen of wetsovertredingen. Informatie over de eigen zakelijke handel en wandel van de functionaris ligt op het grensvlak tussen privékennis en functionele kennis. Bij het toerekenen van dergelijke informatie is minder terughoudendheid op zijn plaats dan bij informatie met een hoger ‘privégehalte’.

477. Respect voor de privésfeer houdt ten derde in dat het belang van functionarissen bij ontspanning buiten werktijd bescherming verdient. De rechtspersoon mag van zijn functionarissen niet zonder meer verwachten dat die buiten werktijd of buiten de werksfeer alert zijn op feiten die relevant kunnen zijn voor de activiteiten van de rechtspersoon, althans niet even alert als binnen de werksfeer. Indien de rechtspersoon niet zonder meer van zijn functionarissen mag verwachten dat zij dergelijke feiten in hun privé- sfeer mentaal registreren, dan mag de rechtspersoon evenmin zonder meer van zijn functionarissen verwachten dat zij (al dan niet na terugkomst op het werk) naar aanleiding van hun waarneming maatregelen treffen ten behoeve van de rechtspersoon. Dit zou er namelijk op neerkomen dat de rechtspersoon (werkgever, opdrachtgever) de functionaris ertoe zou verplichten om ook buiten werktijd – onbezoldigd – aan het werk te zijn.6 Dit alles brengt mee dat de opvattingen in het maatschappelijk verkeer – in het bijzonder het organisatiebeginsel7 – niet eisen dat rechtspersonen aan hun functionarissen de plicht opleggen om in hun privésfeer even alert te zijn en evenveel verantwoordelijkheid voor de activiteiten van de rechtspersoon te nemen als binnen de werksfeer. Ook op deze manier leiden de verkeersopvattingen tot terughoudendheid bij het toerekenen van privékennis van functionarissen aan de rechtspersoon.

Elementen van deze opvattingen vormen mogelijk mede de achtergrond voor de jurisprudentie over de bevoegdheid van werkgevers om bepaalde hobby’s of leefgewoonten van hun medewerkers te verbieden.8 Ook bij de afbakening van de corporate opportunity (wanneer is iets een zakelijke kans en wanneer een kans in privé?) spelen opvattingen over het onderscheid tussen werk en privé een rol.9 Bij mijn weten bestaat er geen overkoepelende theorie over de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in het privaatrecht. Ik zal geen poging doen om die hier te ontwikkelen.