III.7.3.1 Ongeoorloofde dwang

Bij de uitwerking van ‘ongeoorloofde dwang’ in de rechtspraak van het EHRM over het nemo-teneturbeginsel heb ik betoogd dat het Hof voor een schending van het beginsel eerst bekijkt of ongeoorloofde middelen ter opsporing zijn gebruikt. Het nemo-teneturbeginsel, zoals gehanteerd door het EHRM, is means based. De beoordeling of sprake is van ongeoorloofde dwang is mede afhankelijk van het type bewijsmateriaal dat wordt gevorderd, in welk rechtsgebied de vordering plaatsvindt en of er relevante waarborgen zijn. Bij materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat is een hogere mate van dwang gerechtvaardigd, waarbij het niet volgen of niet aanwezig zijn van voldoende relevante waarborgen de mate van dwang verhoogt. Voor een schending van het beginsel is het noodzakelijk dat de autoriteiten gebruik hebben gemaakt van een ongeoorloofd ‘middel’ bij de bewijsvergaring door een (1) ongeoorloofde aard van dwang of (2) ongeoorloofde mate van dwang te gebruiken of (3) relevante waarborgen niet te volgen.

De Hoge Raad lijkt de tegenhanger van de means based-invulling van het nemo-teneturbeginsel aan te hangen. Een belangrijke aanwijzing voor de stelling dat de Hoge Raad een material based-invulling geeft aan het nemo-teneturbeginsel volgt uit de zaak waarin klaagster bezwaar indiende tegen de inbeslagneming van de resultaten van een analyse naar aanleiding van een emissie van procesgas (titaantetrachloride).1 De resultaten van de door het chemische bedrijf zelf uitgevoerde analyse (Tripod-analyse) werden verzegeld in beslag genomen, maar door de rechtbank Rotterdam werd gelast dat de stukken terug moesten worden gegeven aan klaagster. Hiertegen stelt het openbaar ministerie cassatie in. Aan de hand van het Saunderscriterium kunnen de resultaten van een chemische analyse die zijn vastgelegd in een rapport worden gecategoriseerd als onafhankelijk van de wil bestaand.

Zoals gebruikelijk2 opent de Hoge Raad met de overweging dat het Nederlands recht geen onvoorwaardelijk recht of beginsel kent dat een verdachte volledig vrijwaart van het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem belastend bewijsmateriaal.3 Daarna volgt de standaardoverweging4 dat

Dat het nemo-teneturbeginsel geen absoluut recht is, is een onomstreden opmerking. Ook het EHRM stelt dat het nemo-teneturbeginsel geen absoluut recht is. Verder lijkt de Hoge Raad de klachten over een schending van het nemo-teneturbeginsel echter heel beperkt op te vatten. Direct wordt de koppeling met artikel 29 Sv en dus met de verklaringsvrijheid van de verdachte gemaakt. Door een klacht over het nemo-teneturbeginsel te koppelen aan de verklaringsvrijheid lijkt de Hoge Raad het nemo-teneturbeginsel te zien als bescherming tegen de verkrijging van uitlatingen die testimonial, dus van communicatieve aard zijn. Daarbij maakt het niet uit of de verklaring verbaal wordt afgelegd, of dat de verklaring schriftelijk is opgenomen. De vraag rijst hierdoor of het nemo-teneturbeginsel, naast het zwijgrecht, de verdachte in het Nederlandse strafrecht aanvullende bescherming tegen opsporingshandelingen biedt. In rechtsoverweging 4.3 komt de Hoge Raad tot een oordeel in de onderhavige zaak:

Om te bekijken of het recht om te zwijgen, en daarmee het nemo-teneturbeginsel, van zijn betekenis wordt ontdaan, moet worden gekeken naar ‘de aard van de in het document vervatte verklaring’. Als eerste lijkt mij dat het zwijgrecht – en daarmee het nemo-teneturbeginsel – alleen van zijn betekenis kan worden ontdaan als gebruik wordt gemaakt van een testimonial verklaring die niet in vrijheid (met andere woorden onder ongeoorloofde dwang) is afgelegd. Hiermee lijkt de Hoge Raad weinig principiële scheiding aan te brengen tussen de bescherming die het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel met zich brengen. Centraal staat namelijk de aard van de inhoud van het document en niet de wijze van verkrijging van het belastende bewijs.7

Ook de laatste volzin van de hierboven weergegeven rechtsoverweging lijkt mij een duidelijke aanwijzing dat de Hoge Raad een material based-uitleg geeft aan het nemo-teneturbeginsel. De rechtbank had namelijk zonder kennis te nemen van de inhoud van de documenten, besloten deze terug te geven omdat ‘het bestaan (van het rapport van de Tripod-analyse, DvT) afhankelijkis van het wilsbesluit van T.’.8 Bij de beoordeling of iets wordt beschermd onder het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel is volgens de Hoge Raad niet beslissend wie de verklaring heeft vervaardigd, maar wat de inhoud van de verklaring is. Aangezien de rechtbank niet had bekeken wat het rapport aan inhoud bevatte – en dus niet kon oordelen of het een testimonial verklaring was –, werd het cassatiemiddel van het openbaar ministerie (over de onterechte teruggave van de in beslag genomen documenten) gegrond verklaard. Overigens is de vraag naar de inhoud van feitelijke aard en daarom kan niet voor het eerst in cassatie erover worden geklaagd.9

In een andere zaak, over het onjuist of onvolledig doen van belastingaangifte en het niet overleggen van de gevorderde bescheiden, lijkt de Hoge Raad expliciet een verschil te maken tussen schriftelijke testimonial inlichtingen en administratieve bescheiden.10 De Hoge Raad overweegt:

De Hoge Raad vervolgt in het arrest dat de belangen van bepaalde strafbepalingen – waarbij expliciet naar het belastingrecht en het verkeersstrafrecht wordt verwezen – en de problemen om de waarheid te vinden in zulk soort zaken zonder medewerkingsverplichtingen maken dat het nemo-teneturbeginsel niet in volle omvang kan gelden in dit soort zaken.12 Deze volzin geeft een verschil aan tussen ‘schriftelijke inlichtingen’ en ‘administratieve bescheiden’. De eerste categorie valt wel onder de verklaringsvrijheid volgens de Hoge Raad (en het lijkt mij dan om schriftelijke testimonial inlichtingen te gaan). Terwijl administratieve bescheiden – die blijkbaar evident iets anders zijn dan een schriftelijke inlichting – niet onder de bescherming van de verklaringsvrijheid en daarmee het zwijgrecht vallen. Ook uit deze zaak kan ik niet anders dan concluderen dat de Hoge Raad enkel bescherming ziet onder het nemo-teneturbeginsel voor bewijs van communicatieve aard. Ook in deze zaak biedt het nemo-teneturbeginsel, ten opzichte van het zwijgrecht, geen of zeer beperkte zelfstandige en/of aanvullende bescherming voor de verdachte.

Overigens blijkt mijns inziens ook uit andere zaken dat de Hoge Raad een material based-benadering hanteert. In een vervolging voor opzettelijke verontreiniging van oppervlaktewateren werd het verdachte bedrijf verplicht de door het bedrijf verzamelde Bedrijfsafvalrapportage (BAWR-gegevens) te verstrekken.13 In deze zaak overweegt de Hoge Raad ook dat deze gegevens buiten het bereik van het nemo-teneturbeginsel vallen.14 Vooral door de twee zaken waarin BAWR-gegevens en de Tripod-resultaten werden gevorderd, waarin uiteindelijk de vraag speelde of objectieve gegevens onder de bescherming van het nemo-teneturbeginsel vallen,15 maken mijns inziens duidelijk dat de Hoge Raad alleen een rol voor het nemo-teneturbeginsel ziet weggelegd als het gaat om gedwongen verkrijging van testimonial bewijs. Binnen deze material based-invulling is overigens wel een plek ingeruimd voor de middelen van verkrijging. In een zaak waarin een celinformant uiteindelijk voor een belangrijk bewijsmiddel zorgde voor de gepleegde doodslag door de verdachte16 en een zaak waarin een voormalig Afghaanse militair terecht stond in Nederland17 legt de Hoge Raad de nadruk op de ‘vrijwilligheid’ van de afgelegde verklaringen.18 Bij het bewijs dat de celinformant had geleverd, werd uitdrukkelijk overwogen

Deze gang van zaken – anders dan de gang van zaken in de zaak Allan20 – tastte derhalve de vrijwilligheid waaronder de verklaring werd afgelegd niet aan. Ook in de zaak van de voormalig Afghaanse militair overwoog A-G Bleichrodt21 dat de inlichtingen niet zijn verkregen door de door de staat uitgeoefende dwang.22

Samengevat: Volgens de Hoge Raad kent het Nederlandse recht geen recht of beginsel dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem bezwarend bewijs. De verdachte wordt enkel beschermd tegen handelingen van de autoriteiten waardoor niet kan worden gezegd dat een verklaring in vrijheid is afgelegd. Verder dient sprake te zijn van ongeoorloofde dwang bij de verkrijging van het bewijs voordat van een schending van het nemo-teneturbeginsel kan worden gesproken.23 Dit lijkt echter alleen te gelden bij bewijs dat van communicatieve aard is en niet bij objectieve gegevens.24