8.7.2.1 Het betrekken van partijen wier belangen (mogelijk) worden geraakt

Bij de beantwoording van de vraag wie bij de stemming moeten worden betrokken, is het goed om de ratio van stemming voor ogen te houden. De stemming maakt het mogelijk om bij democratisch besluit te beslissen. Een indringende financieel-economische homologatietoets van de rechter is dan niet of op minder onderdelen nodig.1 De rechter toetst dan vooral de procedurele aspecten, toetst inhoudelijk slechts marginaal en respecteert in beginsel het besluit van de meerderheid.2

Indien de aanbieder van het akkoord bepaalde partijen niet bij de stemming betrekt of klassen onjuist samenstelt waardoor de vereiste legitimatie voor democratische besluitvorming ontbreekt, hoeft dat niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat het akkoord niet tot stand kan komen. Dit hoeft slechts te betekenen dat de rechter voor elke partij die het akkoord materieel in haar belangen raakt of zou kunnen raken en die niet door democratische besluitvorming wordt gebonden, moet toetsen of aan de criteria voor cram down is voldaan.3 Dit vergt wel een indringende financieel-inhoudelijke toets die aanzienlijke kosten, vertraging en onzekerheid met zich kan brengen. De belasting van deze indringende rechterlijke cram down toets zou de totstandkoming van het akkoord alsnog ernstig kunnen bemoeilijken of belemmeren. De aanbieder van het akkoord heeft er dus zelf belang bij alle partijen die het akkoord materieel in hun belangen zou kunnen raken bij de stemming te betrekken, de klassen op juiste wijze samen te stellen en binding van tegenstemmers tot stand te brengen langs democratische weg om een uitgebreid financieelinhoudelijk debat in rechte met alle vertraging, kosten en onzekerheid van dien te voorkomen.

Hiervoor is opgemerkt dat de aanbieder van het akkoord in beginsel vrij moet zijn om te bepalen tot wie het akkoord zich richt. Het ligt daarom voor de hand om bij de stemming over het akkoord allereerst te betrekken alle partijen in wier rechten het akkoord wijziging brengt.

De aanbieder van het akkoord kan er voorts belang bij hebben om bij de stemming ook te betrekken de vermogensverschaffers in wier rechten het akkoord weliswaar geen wijziging brengt in juridische zin, maar wier belangen het akkoord wel materieel raakt of (afhankelijk van de uitkomst van de waarderingsvraag) zou kunnen raken.

In beginsel zullen crediteuren die buiten het akkoord blijven er niet op achteruit gaan, maar juist vooruit. Hun rechten blijven ongewijzigd en zij zien de financiële toestand van hun schuldenaar als gevolg van het akkoord verbeteren.

Dit hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Denk bijvoorbeeld aan een akkoord dat voorziet in de overdracht van de onderneming of alle activa van de vennootschap aan een nieuwe entiteit. Aandeelhouders en crediteuren die niet bij het akkoord zijn betrokken en met ongewijzigde rechten in de oude vennootschap zonder verhaal achterblijven, zouden als gevolg van het akkoord materieel in hun belangen kunnen worden geschaad. Of dat het geval is, zou in een dergelijk geval weer afhangen van de vraag of de achterblijvende partijen in of out of the money zijn.

Crediteuren in wier rechten het akkoord juridisch geen wijziging brengt, kunnen ook in hun belangen worden geschaad zonder dat een overdracht plaatsvindt. Denk bijvoorbeeld aan een akkoord dat zich louter richt tot senior crediteuren met als doel om de opeisbaarheid van hun vorderingen uit te stellen tegen ophoging van de rente en junior crediteuren en aandeelhouders ongemoeid laat. Een onevenredig grote verhoging van de rente op de senior schuld kan de rechten van de junior crediteuren en aandeelhouders materieel aantasten zonder dat de rechten van de junior crediteuren of aandeelhouders juridisch wijziging ondergaan en zonder dat een overdracht van de activa of onderneming van de vennootschap plaatsvindt.

Als vuistregel geldt dat alle crediteuren die lager gerangschikt zijn dan de hoogst gerangschikte klasse wier rechten wijziging ondergaat, in de regel door het akkoord zullen worden geraakt. KIassen die hoger gerangschikt zijn dan de hoogste gerangschikte klassen wier rechten wijziging ondergaat, hebben minder gauw iets te vrezen, maar ook zij kunnen materieel in hun belangen worden geraakt zonder dat hun rechten in juridische zin wijziging ondergaan. Denk bijvoorbeeld weer aan een onevenredige renteverhoging die (bijvoorbeeld in ruil voor verlenging) aan een junior klasse wordt aangeboden en die de kasstromen van de onderneming gevaarlijk onder druk zet. Dat zou ook de positie van senior schuldeisers, wier rechten juridisch geen wijziging ondergaan, nadelig kunnen beïnvloeden. Alleen schuldeisers die onder het akkoord volledig in contanten worden voldaan, hebben niets te vrezen.

Crediteuren wier rechten onder het akkoord geen wijziging ondergaan maar die als gevolg van het akkoord materieel in hun belangen zouden kunnen worden geraakt, moeten in ieder geval tijdig alle relevante informatie ontvangen en de gelegenheid krijgen tegen de homologatie van het akkoord op te komen.4 Indien de mogelijk in hun belang geraakte partijen in representatieve klassen zijn onder te brengen en deze bij meerderheid het akkoord steunen, doet de aanbieder van het akkoord er in beginsel goed aan deze partijen bij de stemming te betrekken. De aanbieder kan dan binding van de tegenstemmende minderheid langs democratische weg tot stand brengen zonder dat een belastende juridische cram down procedure noodzakelijk is. Betrokkenheid bij de stemming dient niet zozeer het belang van tegenstanders van het akkoord, maar vooral het belang van de aanbieder (en andere voorstanders van de inhoud van het akkoord) om binding langs democratische weg tot stand te brengen en een indringende financieel-inhoudelijke homologatietoets te voorkomen. Tegenstanders die menen dat het akkoord hun belangen schaadt, hebben er eerder belang bij om bij de stemming te worden overgeslagen, waardoor zij niet bij meerderheidsbesluit worden gebonden en de rechter in alle gevallen inhoudelijk aan de economische cram down criteria moet toetsen.5 Dit geldt temeer omdat bij binding krachtens rechterlijke cram down beslissing de tegenstanders altijd ontvangen waar zij krachtens hun wettelijke rang aanspraak op hebben, terwijl bij binding krachtens democratische stemming tegenstanders gebonden kunnen worden aan een verdeling van de reorganisatiewaarde die in hun nadeel afwijkt van de wettelijke rangorde. Zie hierna paragrafen 8.8, 8.9.2 en 8.9.6-8.9.7.

De klassenindeling van de mogelijk materieel in hun belangen geraakte partijen zou op basis van dezelfde criteria kunnen plaatsvinden als bij de klassenindeling van de partijen in wier rechten het akkoord wijziging brengt.6 In dezelfde klasse kunnen dan uitsluitend worden ondergebracht partijen die i) vergelijkbare oude rechten hebben, en die ii) op vergelijkbare wijze onder het akkoord worden behandeld. Dat het akkoord in juridische zin geen wijziging in de rechten van deze partijen brengt, doet voor de klassenindeling niet terzake.