Einde inhoudsopgave
De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (VDHI nr. 116) 2013/6.3.3.1
6.3.3.1 Algemeen
R.A. Wolf, datum 14-03-2013
- Datum
14-03-2013
- Auteur
R.A. Wolf
- JCDI
JCDI:ADS387753:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Van den Ingh beschrijft diverse varianten van de bestuurssamenstelling: zie Van den Ingh 1991, p. 198-202.
Zie voor een geval waarin aan de certificaathouders vergaande bevoegdheden zijn toegekend: Hof Amsterdam (OK) 7 augustus 2002, JOR 2002, 194 (De Hooge Bergsche Golfclub/De Rotte Bergen).
De in deze paragraaf weergegeven overzichten van rechten van houders van certificaat met en zonder vergaderrecht zijn deels ontleend aan Van den Ingh 1991, p. 245-246; Van den Ingh 2003 (1), p. 181-182; Van den Ingh 2003 (2), p. 2-3 en Portier 2008, p. 256-257.
Uitgaande van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Kamerstukken 32 887, Stb. 2012, 274). Deze wet zal inwerking treden op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 305). Bij een BV met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen geldt op grond van art. 2:346 lid 1 sub c (nieuw) BW een percentage van één procent.
Hamers 1996, p. 84-85 en de aldaar aangehaalde literatuur. Hamers komt tot de conclusie dat de heersende opvatting in de literatuur is dat houders van bewilligde certificaten in een lidmaatschapsverhouding tot de vennootschap staan. Ik zie niet in – naar terminologie van de flex-bv – waarom voor de certificaathouder met vergaderrecht tot een andere conclusie gekomen zou worden. Hamers 1996, p. 87, komt overigens ook tot de conclusie dat wanneer de vennootschap geen medewerking verleent aan de certificering onder omstandigheden toch een lidmaatschapsverhouding kan ontstaan tussen de vennootschap en de houder van een onbewilligd certificaat.
Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 76 (MvT) en Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 8, p. 15 (Nota van wijziging): “In het in artikel 210 lid 5 geschetste geval zijn alle aandeelhouders tevens bestuurder, zodat de kennisneming van de opgemaakte jaarrekening alleen betrekking heeft op de ‘overige’ vergadergerechtigden.” Uit dit citaat volgt dat de stemrechtloze aandeelhouder dit recht niet heeft, omdat het art. 2:210 lid 5 BW alleen van toepassing is indien die stemrechtloze aandeelhouder tevens bestuurder van de vennootschap is en er daarnaast overige vergadergerechtigden zijn. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 39 (NV II) enKamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 7, p. 18 (Nota van wijziging).
Zie ook Van den Ingh 1991, p. 263-267.
Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2000, JOR 2000, 99 (Te Pas/Willem III). Uitgaande van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Kamerstukken 32 887, Stb. 2012, 274). Deze wet zal inwerking treden op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 305). Bij een BV met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen geldt op grond van art. 2:346 lid 1 sub c (nieuw) BW een percentage van één procent.
Ten aanzien van de rechten van de certificaathouder moet in het kader van de genoemde driehoeksverhouding een onderscheid gemaakt worden tussen rechten van de certificaathouder jegens het administratiekantoor en rechten van de certificaathouder jegens de BV.
Ten aanzien van de rechten van de certificaathouder jegens het administratiekantoor zijn de statuten van het administratiekantoor en de beheersovereenkomst, belichaamd in de administratievoorwaarden, van belang. Bij de statuten kunnen aan de certificaathouders bepaalde (zeggenschaps-)rechten zijn toegekend. Bijvoorbeeld ten aanzien van het bestuur van het administratiekantoor, zoals de benoeming van een of meer bestuurders.1 Ook denkbaar is de bepaling dat het administratiekantoor bij belangrijke besluiten het stemrecht op de aandelen in de vennootschap slechts kan uitoefenen nadat de certificaathouders dit hebben goedgekeurd of dat daarvoor een gekwalificeerde meerderheid geldt. Bij ‘belangrijke besluiten’ kan worden gedacht aan onderwerpen als het wijzigen van de administratievoorwaarden, de doelomschrijving van het administratiekantoor of de samenstelling van het bestuur. Veelal worden deze rechten uitgeoefend door een orgaan van het administratiekantoor, zijnde de vergadering van certificaathouders.2
In de administratievoorwaarden zijn in de regel bepalingen opgenomen over het register van certificaathouders, de inzage in en het verkrijgen van een uittreksel in dat register, de levering en overgang van certificaten, de vergadering van certificaathouders, de oproeping van een dergelijke vergadering en het stemrecht in die vergadering, de administratie van de door het administratiekantoor in de vennootschap gehouden aandelen en de vervreemding van die aandelen, het doen van een voorstel door de certificaathouders over de wijze waarop het administratiekantoor het stemrecht uitoefent, het dividend en andere uitkeringen (in de regel inhoudende dat het administratiekantoor het dividend op de aandelen en andere uitkeringen van de vennootschap int en aan de certificaathouder voldoet), het overeenkomstige voorkeursrecht van certificaathouders bij uitgifte van nieuwe certificaten bij uitgifte van nieuwe aandelen door de vennootschap, de uitoefening van claimrechten, het wettelijk pandrecht van de certificaathouder op de aandelen in de vennootschap (bij certificaten met vergaderrecht), het verval van het recht op uitkering, decertificering, wijziging van de administratievoorwaarden, kosten aan de administratie verbonden en een geschillenregeling.3 De statuten van de vennootschap zijn van belang voor het antwoord op de vraag of aan de certificaten vergaderrecht is verbonden (art. 2:227 lid 2 BW). Ik verwijs naar paragraaf 4.4.3.
Omdat sprake is van een contractuele verhouding tussen de certificaathouder en het administratiekantoor, zijn de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 BW in die verhouding van toepassing. In paragraaf 7.3 kom ik daarop terug.
Alle certificaathouders hebben jegens de BV de volgende rechten4
BW Boek 2art.
1.
het recht op inzage in de boeken en bescheiden en andere gegevensdragers van de BV na haar ontbinding
24 lid 4
2.
het recht op gelijke behandeling
201 lid 2
3.
het indienen van een enquêteverzoek ex art. 2:345 BW kan bij een BV met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen op grond van art. 2:346 lid 1 aanhef onder b BW worden ingediend door een of meer certificaathouders die gezamenlijk ten minste één tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225.000 of zoveel minder als de statuten bepalen
346 lid 1 onder aanhef sub b5
4.
het recht op inzage in of een afschrift van een beperkte balans en toelichting, indien de vennootschap geen winst beoogt
396 lid 8 jo. lid 9 onder a
In aanvulling op deze rechten is het voor de rechten van de certificaathouder jegens de BV van belang of aan de certificaten vergaderrecht is verbonden. Indien dat het geval is, is sprake van een lidmaatschapsverhouding tussen de certificaathouder en de vennootschap.6
Alleen houders van certificaten met vergaderrechthebben de volgende rechten
BW Boek 2art.
1.
het instellen van een vordering tot vernietiging van besluiten van een orgaan van de vennootschap
15
2.
het recht (als vergadergerechtigde) ingeschreven te worden in het aandeelhoudersregister
194 lid 1
3.
het recht om niet een uittreksel uit het aandeelhoudersregister te verkrijgen met betrekking tot zijn certificaat
194 lid 4
4.
het recht van inzage in het aandeelhoudersregister
194 lid 5
5.
het recht op inzage in de beschrijving van de inbreng op aandelen anders dan in geld bij gelegenheid van de oprichting
204a lid 1
6.
het recht op inzage in de beschrijving van de inbreng op aandelen anders dan in geld na oprichting
204b lid 1
7.
het recht om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en het recht van instemming, zoals bedoeld in art. 2:238 lid 1 BW, met de vaststelling van de jaarrekening door ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen, indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, welke vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen strekt
210 lid 57
8.
het recht de opgemaakte rekening, het jaarverslag en de in art. 2:392 lid 1 BW genoemde gegevens te kunnen inzien en het recht op een kosteloos afschrift van deze stukken
212
9.
het verkrijgen van inlichtingen tijdens de algemene vergadering
217 lid 2
10.
het recht te verzoeken te worden gemachtigd om de algemene vergadering bijeen te roepen
220 lid 2 jo. lid 1
11.
het recht de voorzieningenrechter te verzoeken te worden gemachtigd er toe over te gaan om de bij art. 2:218 BW of de statuten voorgeschreven algemene vergadering te doen houden, indien zij die krachtens art. 2:219 BW tot de bijeenroeping bevoegd zijn in gebreke zijn gebleven
222 jo. 220 lid 2
12.
het recht door middel van een oproepingsbrief te worden opgeroepen voor de algemene vergadering
223 lid 1
13.
het recht – indien de certificaathouder hiermee instemt – langs elektronische weg te worden opgeroepen voor de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen
223 lid 2
14.
het instemmingsrecht dat besluitvorming plaatsvindt ten aanzien van onderwerpen waarvan de behandeling niet bij de oproeping is aangekondigd met inachtneming van de oproepingstermijn
224 lid 2
15.
het recht schriftelijk de behandeling van een bepaald onderwerp in de algemene vergadering te verzoeken
224a lid 2 jo. lid 1
16.
het recht van instemming dat besluitvorming plaatsvindt, omdat de oproeping of de wettelijke termijn van oproeping van acht dagen niet in acht is genomen
225
17.
het recht van instemming ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging, waarbij (na oprichting van de BV) een statutaire plaats buiten Nederland voor het houden van een algemene vergadering wordt aangewezen
226 lid 2
18.
het recht van instemming de algemene vergadering op een andere plaats te houden dan statutair voorgeschreven
226 lid 3
19.
het recht de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren
227 lid 1
20.
het recht van instemming ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging dat tot gevolg heeft dat het vergaderrecht aan één of meer certificaathouders wordt ontnomen
227 lid 4
21.
het recht zich te doen vertegenwoordigen door een advocaat, notaris, registeraccountant of accountant-administratieconsulent
227 lid 5
22.
het recht op inzage in de aantekeningen die het bestuur houdt van de besluiten in de algemene vergadering en tegen ten hoogste de kostprijs hiervan een afschrift krijgen
230 lid 4
23.
het recht om kosteloos een afschrift te krijgen van het voorstel tot wijziging van de statuten
233 lid 4 jo. lid 3
24.
het recht om kosteloos een afschrift te krijgen van het voorstel tot vermindering van het geplaatst kapitaal
208 lid 5 jo. 233 lid 3 en 4
25.
het recht van instemming indien de besluitvorming van aandeelhouders op een andere wijze dan in een vergadering geschiedt
238 lid 1
26.
het recht op inzage in en een kosteloos afschrift van stukken die in verband met een juridische fusie of een juridische splitsing ten kantore van de vennootschap zijn neergelegd
329 jo. 314 lid 2 en 334dd jo. 334h lid 2
Volledigheidshalve ga ik in op de rechten van het administratiekantoor – hoewel geen kapitaalverschaffer zonder stemrecht – jegens de vennootschap.8 Als aandeelhouder (en vergadergerechtigde) heeft het dezelfde rechten als een ‘gewone’ aandeelhouder. Ik noem bijvoorbeeld het stemrecht op het aandeel, het recht op gelijke behandeling (art. 2:201 lid 2 BW) en het recht tot het indienen van een enquêteverzoek ex art. 2:345 BW door een of meer aandeelhouders die gezamenlijk ten minste een tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (art. 2:346 lid 1 sub b BW).9 Uiteraard heeft het administratiekantoor recht op uitkeringen, waaronder dividend (art. 2:216 BW) en recht op het liquidatiesaldo (art. 2:23b BW). Voor het overige verwijs ik naar het in paragraaf 3.7.3 gegeven overzicht van rechten die aan een gewone aandeelhouder toekomen.
Op een aantal rechten van certificaathouders in verband met de invoering van de flex-BV ga ik in de volgende paragrafen in. Dat betreft achtereenvolgens het stemrecht (paragraaf 6.3.3.2), het vergaderrecht (paragraaf 6.3.3.3) en het ontnemen daarvan (paragraaf 6.3.3.4), de besluitvorming buiten vergadering (paragraaf 6.3.3.5), het wettelijk pandrecht ex art. 3:259 BW (paragraaf 6.3.3.6), de royeerbaarheid van certificaten (paragraaf 6.3.3.7), de omzetting van de BV in een andere rechtspersoon (paragraaf 6.3.3.8), de ‘omzetting’ (inbreng) van de BV in een personenvennootschap of eenmanszaak (paragraaf 6.3.3.9), fusie (paragraaf 6.3.3.10), splitsing (paragraaf 6.3.3.11), het recht van enquête (paragraaf 6.3.3.12), de geschillenregeling (paragraaf 6.3.3.13) en, tot slot, de redelijkheid en billijkheid en vernietiging van besluiten (paragraaf 6.3.3.14). Voor het overgangsrecht in verband met de invoering van de flex-BV verwijs ik naar paragraaf 4.4.6.