III.6.2.2 Inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM

Artikel 8 lid 1 EVRM bepaalt dat respect moet worden opgebracht voor het privé- en familieleven, woning en correspondentie. Dit houdt in dat eerst moet worden vastgesteld dat de gedraging onder de reikwijdte valt van ten minste één van de vier privacyfacetten (zoals die hierboven zijn uitgewerkt). Ten tweede, om tot een inbreuk van artikel 8 lid 1 EVRM te komen, moet worden beoordeeld of de gedraging het respect voor dat onderdeel niet eerbiedigt. Omdat het EHRM deze volgorde expliciet gebruikt in zijn rechtspraak1 wordt dat hier ook gedaan.

Niet elke inmenging in bijvoorbeeld het privéleven is ipso facto een inbreuk op dat onderdeel. In de zaak X. tegen België werd geklaagd dat het verplicht dragen van een autogordel een inbreuk maakte op het respect voor het privéleven.2

Ook de leerplicht,4 een geringe aantasting van de fysieke integriteit (als onderdeel van het privéleven) door een disciplinaire lijfstraf op school5 en met cameratoezicht registreren van de publieke omgeving6 tasten het respect op het recht op respect privacy niet aan (ondanks dat de autoriteiten zich wel hebben gemengd in het privéleven van de burger). Omdat niet elke gedraging die bijvoorbeeld het privéleven (enigszins) beperkt een inbreuk op het recht op respect voor privacy oplevert, is het belangrijk nader te bekijken wanneer de inmenging van voldoende gewicht is om een inbreuk op het recht op privacy te constateren. Volgens het EHRM is de leer van de reasonable expectation of privacy een belangrijke, maar niet noodzakelijk een beslissende,7 factor.8

Overigens kan de (redelijke) vraag worden gesteld of de redelijke verwachting van privacy wel zo belangrijk is. Het wordt namelijk slechts in enkele zaken expliciet gebruikt,9 maar (tot nu toe) niet in Grote Kamer arresten. Bij de vraag hoe veel belang moet worden gehecht aan de redelijke verwachting van privacy speelt ook een rol wat het criterium precies betekent omdat het niet is gedefinieerd in de rechtspraak. Verder wordt het niet consequent gebruikt. Het komt in de rechtspraak namelijk voor als factor10 en als (overkoepelende) test.11 Als factor staat het naast andere factoren om de inbreuk te beoordelen. Als test wordt de redelijke verwachting ingevuld door de andere factoren. Omdat het EHRM het op beide manieren gebruikt, is niet direct duidelijk wat het begrip betekent en op welke wijze het moet worden gebruikt. De onduidelijkheid neemt verder toe omdat het Hof niet alleen gebruik maakt van de redelijke verwachting van privacy, maar ook van de ‘legitimate’ verwachting van privacy12 (dat wel door de Grote Kamer wordt gehanteerd13) bij bekende personen en rechtspersonen. Omdat geen andere test of criterium een prominente plaats heeft bemachtigd in de rechtspraak van het Hof, wordt de redelijke verwachting van privacy door mij gebruikt om de inbreuk op een van de vier facetten van privacy mee te beoordelen.

Expliciet wordt de redelijke verwachting van privacy in verband gebracht met ‘the consideration of whether a person's private life is concerned bymeasures effected outside a person's home or private premises’.14 Hieruit kan ten eerste de conclusie worden getrokken dat burgers een redelijke verwachting van privacy hebben over het leven dat zich niet in de publieke wereld afspeelt.15 Kort gezegd, gaat het in de zaken waarin het Hof de redelijke verwachting van privacy gebruikt om het tappen van communicatiemiddelen,16 het filmen of monitoren van personen in het openbaar17 en het fouilleren en doorzoeken in het openbaar.18 Aan de hand van de redelijke verwachting van privacy-test kan worden beoordeeld of een burger buiten zijn woning of andere besloten, eigen ruimten ook aanspraak maakt op respect voor privacy.

Een ander aspect – naast privacy in niet besloten ruimten – is de redelijke verwachting van privacy-test mogelijk ook belangrijk voor de vraag of criminelen (eenzelfde) recht hebben op privacy (als andere burgers) en hoe hun redelijke verwachting van privacy verandert door het plegen van strafbare feiten. Het is vooral dit punt dat voor (neuro)geheugendetectie van belang is omdat het geheugen niet anders kan worden gezien als een besloten ‘ruimte’ waarvan iemand natuurlijk verwacht dat anderen daar niet zomaar toegang toe hebben. Met andere woorden, kan een criminele burger, ondanks het feit dat het geheugen in fysieke zin niet openbaar en voor iedereen toegankelijk is, misschien toch verwachten dat zijn herinneringen object van onderzoek zijn en hij daardoor niet dezelfde redelijke verwachting van privacy heeft als niet-criminele burgers?

De beoordeling van de inbreuk op het privéleven door de inzet van een undercover agent in de zaak Lüdi is een van de eerste zaken waarin het EHRM impliciet de redelijke verwachting van privacy betrekt bij het oordeel over de klacht met betrekking tot artikel 8 EVRM.19 In de zaak gaat het om de rol van de pseudokoper Toni die 2 kilogram cocaïne van Lüdi zou afnemen. Het EHRM overweegt:

Omdat de klager wist dat hij in strijd met de wet handelde, kon hij verwachtingen dat de politie onderzoek naar hem zou doen en daardoor had hij geen redelijke verwachting van privacy. Enigszins verrassend is dat de autoriteiten in Lüdi volgens het EHRM geen inbreuk op het privéleven hebben gemaakt, in plaats van de redenering dat de toepassing van een undercover opsporingsmethode een gerechtvaardigde inbreuk op privacy is. De vraag is hoe verstrekkend deze uitspraak moet worden opgevat. Betekent dit dat criminelen in het algemeen of in de publieke sector minder privacy hebben dan niet-criminele burgers?

Verschillende auteurs benadrukken dat de uitkomst in Lüdi restrictief moet worden uitgelegd21 en alleen geldt voor criminele activiteiten in de openbare ruimte22. Deze uitzondering op privacy-verwachting is enigszins te vergelijken met de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof over contrabande en de afwezigheid van een redelijke verwachting van privacy.23 Belangrijk bij deze uitzondering is dat alleen mag worden getest op de aanwezigheid van contrabande in de openbare ruimte (bijv. de buitenkant van een auto of woning of langslopende personen). Ook de Amerikaanse ‘privacy-waiver’ voor criminelen is dus zeer beperkt. Verder lijkt het feit dat in de paragraaf over de inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM in Harris, O’Boyle & Warbrick met geen woord over deze impliciete waiver van privacy door criminelen wordt gerept24 ook te duiden op voorzichtigheid bij de uitleg van Lüdi. Daarnaast is de uitkomst dat criminelen (in het openbaar) geen of minder privacy moeten verwachten niet nogmaals expliciet in de rechtspraak van het EHRM te vinden. In P.G. & J.H. oordeelt het EHRM dat, ondanks het feit dat hun stemmen werden opgenomen terwijl de verdachten zich bevonden in een openbaar toegankelijk politiebureau en in hun cel, de klagers een redelijke verwachting van privacy hadden omdat het op deze manier opnemen van stemmen en het gebruik van de banden voor een stemvergelijkingsanalyse niet ‘normally foreseeable’ is.25 Ook het gebruik van videobeelden voor een getuigenconfrontatie, die door bewerking van de beelden van de bewakingscamera’s van een politiebureau zijn verkregen, is een ‘ploy adopted by the police went beyond the normal or expected use’.26 Gezien de oproep in de literatuur om Lüdi restrictief uit te leggen – namelijk alleen bij het begaan van strafbare feiten in de openbare ruimte –, het ontbreken van een bespreking van de ‘privacy-waiver’ door criminelen in het voornaamste EVRM-handboek, het ontbreken van andere zaken en de rechtspraak over niet-voorzienbare toepassing van opsporingsmethoden, lijkt mij de conclusie gerechtvaardigd dat ook criminelen in gelijke omvang als niet-criminelen van hun privacy moeten kunnen genieten in besloten ruimtes, met betrekking tot hun fysieke integriteit en bij niet-voorzienbare methoden in de openbare ruimte.

Wat betreft (neuro)geheugendetectie betekent dit dat het onderzoek naar herinneringen een inbreuk op het recht op respect voor privacy maakt omdat personen met betrekking tot herinneringen die via een EEG worden onderzocht, zijn afgezonderd van het publieke domein en hierover heeft een persoon een redelijke verwachting van privacy. Deze verwachting kan mijns inziens ook niet opzij worden geschoven met een beroep op de ‘Lüdi-uitzondering’ – het feit dat criminelen geen of andere privacybescherming toekomen – omdat deze uitzondering in de rechtspraak van EHRM enkel is toegepast bij strafbare feiten die in het openbaar plaatsvinden in direct contact met de autoriteiten (vgl. de contrabande-uitzondering – bijv. drugsbezit – in de Verenigde Staten van Amerika). Het afnemen van (neuro)geheugendetectie maakt derhalve een inbreuk op het recht op respect voor privacy.